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DE NÜREMBERG A LA HAYA
Los crímenes de derechos humanos ante
la justicia, problemas, avances y perspectivas.
Rainer Huhle
Centro de Derechos Humanos de Nuremberg.
"Quienes
buscan leyes de impunidad, van a ser tan responsables como los que
apretaron el gatillo en el pasado."
Sola Sierra, Presidenta de la Agrupación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos, Chile
Indice.
I. Del crímen de guerra al crímen
de lesa humanidad.
Crímenes
contra la paz.
Crímenes
de guerra.
Crímenes
contra la humanidad.
II.
La responsabilidad penal internacional de crímenes de derechos
humanos.
La responsabilidad individual y la obligación
de perseguir.
La
justicia de los estados nacionales.
La
justicia de los otros estados (derecho penal universal).
Las
Cortes Penales Internacionales.
El
proceso contra Adolfo Eichmann, 1961.
III.
Derecho Penal y protección de los Derechos Humanos.
Venganza,
derecho y rehabilitación.
Castigo
y disuasión.
Verdad
y Justicia.
Notas
Finales.
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I. Del crímen de guerra al crimen de lesa
humanidad, o el parto difícil del derecho internacional de
derechos humanos.
Cincuenta años después del Tribunal Militar Internacional
contra los principales criminales nazis en Nuremberg, en todo el
mundo se habla nuevamente de ese proceso histórico. Sin embargo,
en qué exactamente queda el significado histórico
de este gigantezco proceso, que pasó a los libros de texto
de historia como "El proceso de Nuremberg"?
Las respuestas a esta pregunta dependerán en buena parte
del aspecto del proceso en que uno pone el énfasis. Tenemos
que distinguir por lo menos tres aspectos, que además se
pueden correlacionar con tres distintas etapas del proceso:
1. El Porqué
del proceso, su razón de ser y su legitimidad.
En forma escrita, estos aspectos quedaron establecidos en dos
documentos básicos: el Acuerdo de Londres (agosto 1945)
y el Estatuto del Tribunal, aprobado en la misma Conferencia de
Londres. Documentan la fase preparatoria del Tribunal.
2. El Cómo.
El desarrollo del proceso mismo, incluyendo sus normas procesales
y toda la argumentación político-jurídica,
que comenzó el 20 de noviembre de 1945, y terminó
el 1 de octubre de 1946 con la sentencia.
3. La finalidad concreta del proceso.
La sentencia condenatoria contra 24 de los mas altos representantes
del régimen nazi, que puso un término simbólico
a ese nefasto régimen y, en el caso de las 12 sentencias
a muerte, también un término real a la vida de aquellos
representantes.
En la percepción
pública, parece que el significado histórico del proceso
de Nuremberg está relacionado, más que todo, con el
último de estos puntos: el cierre definitivo - real y simbólico
- de una etapa histórica. En esta perspectiva, el juicio
era, para los nazis, la continuación de la derrota militar
en el escenario de la justicia.
Para nosotros hoy en día, sin embargo, este aspecto es el
menos interesante. Como factor histórico, el nazismo ya estaba
eliminado antes del juicio. El significado del proceso de Nuremberg
para nosotros no queda tanto en su función de cierre de una
época, sino en la apertura de una nueva época, una
época de un nuevo derecho humanitario internacional, una
nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
Es casi un lugar común hablar de "Nuremberg" en
este sentido, pero muchas veces esto se hace sin conocer lo que
realmente se hizo y se debatió en Nuremberg.
Si el Tribunal de Nuremberg realmente abrió camino para una
nueva etapa del derecho internacional, para un derecho internacional
de derechos humanos, es una pregunta con muchas interrogantes y
de ninguna manera fácil de contestar. El hecho de que durante
casi 50 años el Tribunal no ha tenido una continuación
institucional, debería llamar la atención y ser motivo
de dudas.
En qué medida el Tribunal de Nuremberg, ese evento singular,
realmente pudo crear precedentes para el desarrollo del derecho,
dependía no sólo de la historia política del
mundo después de la guerra, sino también de sus propias
bases jurídicas:
- de las normas sobre las que se constituyó el Tribunal,
y
- de la definición
de los crímenes que declaraba dentro de su jurisdicción.
Ambos elementos quedaron fuertemente impregnados por la situación
específica que existía en el momento de la victoria
sobre el sistema nazi. Es evidente este condicionamiento histórico
en el caso de la constitución del Tribunal que quedó
restringido a los representantes de los cuatro poderes principales
de la alianza político-militar que había ganado la
guerra. Obviamente esto no pudo trazar el camino para un orden institucional
de la justicia en el mundo posguerra. Anotemos que esta deficiencia
fue criticada ya en la época. Pero las propuestas de crear
el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg como un Juzgado internacional
de la naciente ONU, que datan hasta de 1943, resultaban prematuras.
Mucho más satisfactorias parecen las reglas procesales aplicadas
en Nuremberg. No tienen, sin embargo, tanta relevancia en el contexto
de este análisis. Lo que interesa más, desde la perspectiva
del futuro de entonces, es la cuestión de la jurisdicción
material del Tribunal Militar Internacional. Cuáles eran
los delitos que el Tribunal consideraba dentro de su competencia
para juzgar? La respuesta se encuentra en el Estatuto ya referido,
particularmente en los famosos tres incisos a), b) y c) del artículo
6 de ese histórico documento. En ellos se hace referencia
a las tres siguientes categorías de crímenes de derecho
internacional:
a) Crímenes contra la paz (en la terminología
clásica: faltas al ius ad bellum). Los jueces tenían
que pronunciarse si los acusados habían llevado a cabo una
guerra prohibida por el derecho internacional. Esta cuestión
de la "guerra de agresión" ni en Nuremberg ni en
el medio siglo después ha sido solucionado a satisfacción
de los juristas y políticos.
b)Crímenes de guerra (en la terminología
clásica: faltas al ius in bello), es decir las faltas contra
las reglas de conducta de la guerra, reglas ya bastante exactamente
elaboradas a la época.
c) Crímenes contra la humanidad. Desde
una perspectiva ex-post, de hoy, la definición que dio el
estatuto de estos crímenes contra la humanidad parece sencilla
y razonable: Se entendía por ellos: "asesinato, exterminio,
esclavización, deportación u otras acciones inhumanas,
cometidas contra una población civil antes de, o durante
la guerra, y la persecución por motivos políticos,
raciales o religiosos". En otras palabras, se describieron
aquí -con la ausencia ostentosa de la tortura- aquellos crímenes
que solemos llamar hoy los "crímenes de lesa humanidad"
o las graves violaciones de derechos humanos, y que en los 50 años
desde el proceso de Nuremberg han sido definidos y prescritos en
numerosos tratados y convenciones internacionales.
En los tiempos del Proceso de Nuremberg, sin embargo, las cosas
no eran tan sencillas. En primer lugar, hay que destacar que el
término "Derechos humanos" no se usa en el Estatuto,
y una revisión de los demás documentos del proceso
(llenan veinte tomos gruesos en letra minúscula) tampoco
arrojará ese término tan importante para nosotros.
Eso es así, no obstante la presencia en el Tribunal de juristas
provenientes de tres de los países que más méritos
tienen en la historia del concepto de los derechos humanos: Inglaterra,
Estados Unidos y Francia.
La ausencia del término "derechos humanos" en Nuremberg
nos indica que este concepto, a la época, no había
ingresado todavía en el ámbito del derecho internacional
ni del derecho penal. Era exclusivo, todavía, del reino de
la filosofía del derecho o a lo mejor del derecho constitucional.
Pero también con el término empleado, los "crímenes
contra la humanidad" hubo muchas dificultades, como lo demuestran,
entre otras muchas cosas, las curiosas dificultades de traducción.
|1|
Imaginémonos una acusación, en 1945, por "violaciones
de derechos humanos". Habría sido sumamente problemática,
técnicamente imposible. Simplemente no existía el
derecho en que se podía fundamentar. Ante la singular atrocidad
de los crímenes nazis, los jueces quizás pudieron
crear el derecho adecuado para condenar a los criminales nazis bajo
el concepto de "violación de derechos humanos".
Habrían atentado, sin embargo, de manera aparatosa, contra
el principio de la no retroactividad de las leyes, del nullum crimen
sine lege. Se ha argumentado que esto también era el caso
para los "crímenes contra la humanidad", y la lectura
de los documentos de Nuremberg hace ver claramente que los mismos
jueces y fiscales del Tribunal estaban muy conscientes del problema,
y que buscaron desarrollar distintas estrategias para evitarlo.
Hasta en el mismo artículo del Estatuto que trata de los
"crímenes contra la humanidad", se nota cierta
inseguridad, cierta vacilación ante lo novedoso del concepto,
cuando, en una vuelta sorpresiva, el referido inciso c) concluye
la enumeración de los delitos que son "crímenes
contra la humanidad", con la calificación de que estos
crímenes serían "cometidos en la ejecución
de un crimen o en conexión con un crimen que queda en la
competencia del Tribunal, independientemente si el acto contravenía
el derecho del país en que fue cometido."
Lo raro de esta condicionalidad es que justamente el artículo
6 del Estatuto es el que define las competencias, o la jurisdicción
material del Tribunal. La referencia a la competencia del Tribunal
en el inciso 6 c) resulta así una autoreferencia. En términos
de la lógica no tiene sentido. Su sentido se revela más
bien como expresión, tal vez inconsciente, de la contradicción
entre el deseo de los autores del Estatuto de crear un nuevo sistema
referencial para este tipo de crímenes jamás vividos
en la historia de la humanidad, y su deseo de dar este paso sin
abandonar el terreno seguro del derecho positivo. Y este terreno,
el único que tenía una base en el derecho positivo,
era el derecho de guerra.
Es sumamente instructiva, en este contexto, la lectura de los debates
en las sesiones del Tribunal, porque se puede notar como los fiscales
y jueces, como los excelentes juristas que eran, buscaban "agarrarse"
de este concepto, considerado salvador, siempre que se trataba de
los puntos de referencia no para una condena moral sino jurídicamente
sólida. No hay que olvidar tampoco que, pocos días
antes de los Acuerdos de Londres, los jefes de gobierno de los aliados
reunidos en Potsdam, hablaron de la necesidad de juzgar solamente
a los "principales criminales de guerra nazis", y que
el nombre oficial del proceso de Nuremberg era "Juicio contra
los principales criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional".
Otro ejemplo muy revelador de la inseguridad conceptual existente
en Nuremberg en cuanto a los "crímenes contra la humanidad"
lo ofrece el escrito de la acusación, en el cual también
se insiste en confundir crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad. La misma sentencia resume todos los crímenes
contra la humanidad bajo el concepto de crimen de guerra. Si bien
los jueces constatan que muchos de los crímenes nazis, especialmente
la persecución de los judíos y otras personas civiles
se habían cometido antes de la guerra, para la condena los
tomaron en cuenta solamente en la medida en que se pudo establecer
un nexo entre estos crímenes y la preparación o ejecución
de la guerra. Excluye expressis verbis la posibilidad de que se
trataba de "crímenes contra la humanidad" si no
se daba este nexo. |2|
En esta perspectiva, el inciso c) del artículo 6 del Estatuto
del Tribunal, y también el capítulo titulado "crímenes
contra la humanidad" en el alegato hubieran sido simplemente
supérfluos. Y de hecho, el Tribunal en su sentencia hizo
esfuerzos casi acrobáticos de subsumir todos los crímenes
nazis a la categoría de los crímenes de guerra. El
ejemplo más apropiado para demostrar lo absurdo a que se
llegó en inflar la idea de los crímenes de guerra,
era la sentencia contra Julius Streicher, quien fue condenado a
la pena de muerte. Ese Streicher, un pequeño profesor de
un colegio de Nuremberg, se hizo grande con la subida de los nazis,
convirtiéndose en uno de los propagandistas más asquerosos
del régimen, con un antisemitismo vociferante que hasta causó
disgusto a algunos nazis. No participó, sin embargo, en la
guerra, ya que probablemente era indispensable en su árdua
labor de propaganda antisemita. No se sabe si él mismo mató
a una sola persona, mucho menos en un contexto de guerra. Su crimen
era la permanente incitación al exterminio de los judíos,
antes y durante la guerra, pero sin una relación inmediata
con las acciones de la guerra.La sentencia tuvo que basarse, en
este caso ejemplar, en el crimen contra la humanidad. Se hizo así,
pero no sin agregar, en la última frase, que Streicher también
participó, con su propaganda, en la preparación de
la guerra.
Es cierto entonces, lo que ya anotó el juez francés
en el Tribunal, Donnedieu de Vabres, cuando remarcó que "el
concepto de los crímenes contra la humanidad', que el Estatuto
había dejado entrar por una puerta pequeña, se diluyó
a través de la sentencia."|3|
Es cierto también, por otro lado, lo que más tarde
observó Hannah Arendt, que la idea de los "crímenes
contra la humanidad" poco entraba en la fundamentación
de la sentencia, pero sí tuvo peso en la extensión
de la pena. Sin querer decirlo en su argumentación jurídica,
los jueces expresaron, por la condena a muerte para Streicher, lo
que realmente significaba esta permanente incitación al genocidio:
un crimen contra la humanidad.
Para el resultado, la condena de los altos responsables nazis, es
decir, la cuenta final con el régimen nazi a nivel simbólico,
después de su derrota militar, todo este problema de los
crímenes de guerra o contra la humanidad es de poca importancia.
Pero desde la perspectiva del desarrollo del derecho de derechos
humanos es lo que realmente interesa en el Proceso de Nuremberg.
Porque una condena basada exclusivamente en el derecho de guerra
no habría sido un avance, en términos de jurisdicción
material, en relación con el status anterior.
Para el derecho de guerra, p.e. no interesaba lo que los nazis hacían
con los propios ciudadanos alemanes - y los judíos en Alemania
eran ciudadanos alemanes. De hecho, el futuro fiscal supremo por
parte de los Estados Unidos en Nuremberg, Robert Jackson, decía
en los debates anteriores al Proceso: "El trato que el gobierno
alemán da a sus propios ciudadanos, [] no nostiene que importar
a nosotros más que nuestros asuntos tocan a cualquier otro
gobierno." |4|
Pero el mismo Jackson, en su discurso de apertura en Nuremberg dijo
exactamente lo contrario: "El trato que un gobierno da a su
propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne
a otros gobiernos o la comunidad internacional de los estados. El
maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo
traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número
y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización
moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían
de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento."
|5|
Sólo distan pocos meses entre estas dos frases, pero en la
historia de los derechos humanos los separa toda una época,
en la cual nació el derecho internacional de derechos humanos.
Aquí, y sólo aquí queda el avance que significa
el proceso de Nuremberg. Tímidamente, pero sí notablemente,
se abrió paso a la idea de que hay derechos universales del
hombre que ningún gobierno puede pisar libremente, sea en
tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos
o los de otra nación. Lo que se pudo observar en Nuremberg,
era el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea de derecho,
desde las cáscaras del derecho de guerra. Todavía,
hay que decirlo, asistimos a este proceso de nacimiento. Es tiempo
de completarlo, puesto que las herramientas del derecho internacional
de las cuales disponemos hoy, son mucho más eficaces que
en los tiempos de Nuremberg. Porque los recelos con que los jueces
de Nuremberg aplicaron la categoría de los crímenes
contra la humanidad se nutrían de motivos nobles, hay que
repetirlo. No quisieron aplicar normas que para los acusados tal
vez no eran reconocibles, no quisieron violar el principio del nullum
crimen sine lege. Sus dudas y vacilaciones en la aplicación
del concepto revolucionario de los "crímenes contra
la humanidad" los honran. Estas ambigüedades definían
el reto que el proceso de Nuremberg significaba para la posguerra:
Definir claramente los crímenes contra la humanidad, ponerlas
en relación con el concepto de derechos humanos y crear las
condiciones en el derecho penal para que los criminales de derechos
humanos pudiesen ser juzgados sobre un fundamento jurídico
preciso.
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II. La responsabilidad penal internacional de
crímenes de derechos humanos. El problema de la impunidad.
Este legado de Nuremberg se puede precisar en tres elementos. Se
trataba de:
1. Definir los "crímenes contra la humanidad" con
independencia de situaciones de guerra;
2. Extender el principio de la responsabilidad individual, fundamental
para el derecho penal, al ámbito de los "crímenes
de lesa humanidad", incluyendo el principio de la obligación
de la persecución penal;
3. Crear las instancias adecuadas para sancionar a nivel internacional,
de manera independiente y legalmente válida, estos crímenes,
en caso que los sistemas nacionales fallaran con esta obligación.
Lógicamente, una jurisdicción penal internacional
sería parte de estas previsiones, por lo menos como última
ratio.
Veamos como
la comunidad internacional asumió estas tres tareas.
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En el campo
de la definición jurídica los avances se dieron con
rapidez. Ya en los procesos contra grupos de responsables nazis
que las autoridades americanas llevaron a cabo en la misma ciudad
de Nuremberg, una vez terminado el proceso principal, se precisó
que había "principios generales de derecho" que
"pertenecían a los códigos de todas las naciones
civilizadas", aplicables también para los responsables
nazis.
Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Convención contra
el Genocidio, del día anterior, los dos grandes pactos de
1966 y un gran número de instrumentos legales del derecho
internacional codificaron cada vez mejor ese derecho de derechos
humanos. Que en teoría los crímenes de lesa humanidad
son castigables, ya no cabe duda hoy. Los jueces de La Haya no tienen
porqué probar que una masacre contra una etnia diferente
es parte de la guerra. El crimen del genocidio y otras atrocidades,
incluso la tortura y la violación sexual masiva con fines
políticos son castigables según el derecho internacional.
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La responsabilidad individual y la obligación
de perseguir.
También el principio de la persecución obligatoria
de estos crímenes quedó bien establecido, ya desde
la Convencion contra el Genocidio. La responsabilidad personal y
la obligación de perseguir (y castigar) son dos lados de
la misma medalla. La penalización individual del crimen político
requiere el castigo individual, tal como lo reconocen la Convención
contra el Genocidio y muchos otros instrumentos.
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Jurisdicción penal nacional e internacional.
Mucho menos claro es, lamentablemente, quienes son los portadores
de esta obligación. En principio, hay tres instancias posibles
para cumplir con la obligación de sancionar los crímenes
contra los derechos humanos.
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a) La justicia de los estados nacionales.
Obviamente, cada Estado es responsable por el respeto de los derechos
humanos en su territorio, y, en caso de violaciones a estos derechos,
del castigo a los culpables. Dado que las violaciones de derechos
humanos, en el sentido estricto del concepto, son cometidos por
los agentes del Estado mismo, la ineficacia del Estado nacional
en la persecución de estos crímenes tiene carácter
sistemático. Los mismos estados violadores serían
los responsables del castigo. Abundan muchos ejemplos de que esto
no funciona.
En un estado con una clara separación de poderes, por otro
lado, sí es posible - y tampoco faltan los ejemplos - que
la justicia castigue por ejemplo agentes del Ejecutivo. Cuando se
generalizan las violaciones de derechos humanos, sin embargo, normalmente
el sistema judicial tampoco escapa a los mecanismos de presión
que llevan a la impunidad.
Y no siempre el sistema judicial cede a las presiones del Ejecutivo.
En la Alemania de los años anteriores a la toma de poder
por los nazis, el sistema judicial estaba ya impregnado por la ideología
nazi, a tal punto que los jueces y fiscales se podían considerar
un baluarte del nuevo Estado sin que este hubiera precisado de mucha
presión. En las primeras semanas del nuevo régimen,
en 1933, en la revista de la Asociación Alemana de Jueces
se publicó un juramento macabro que rezaba: "Juramos
por el Dios eterno, juramos por el espíritu de nuestros muertos,
juramos por todas las víctimas de una justicia antinacional,
juramos por el alma del pueblo alemán que seguiremos a nuestro
Führer (líder) en su camino como juristas alemanes,
hasta el fin de nuestros días." |6|
Sin duda, un sometimiento tan aparatoso del poder judicial a la
ideología del poder es la excepción. Pero incluso
cuando los jueces mantienen más independencia, las circunstancias
de un régimen dictatorial pocas veces permiten que el poder
judicial actúe firmemente contra los abusos del poder. No
es circunstancial el hecho de que la impunidad de los crímenes
de derechos humanos sea un fenómeno global, reconocido como
síntoma y causa a la vez de la repetición de violaciones
de derechos humanos. Igualmente son bien conocidos los mecanismos
principales de esta situación de impunidad: las amnistías
e indultos en el área legal, los fueros privativos en el
área de la administración de justicia, la corrupción,
la falta de mecanismos de control administrativo y popular en lo
que concierne a la sociedad. |7|
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b) La justicia de otros estados (derecho penal
universal).
Ante el incumplimiento de los estados nacionales en sancionar los
crímenes cometidos en el ámbito de su jurisdicción
por sus propios agentes, existe la posibilidad de que otros estados
asuman esta tarea. Conforme a los principios del "derecho penal
universal", cada Estado tiene jurisdicción en determinados
casos, incluídos gran parte de los crímenes de lesa
humanidad. Algunos tratados internacionales proveen incluso una
obligación de los estados miembros de perseguir los actos
que contravienen lo convenido en estos tratados. Los más
conocidos son sin duda los casos de las convenciones de Ginebra
(la versión posguerra del antigüo derecho de guerra,
llamado ahora derecho humanitario internacional), y últimamente
la Convención contra la Tortura. Con la excepción
de Estados Unidos, este derecho penal internacional, en la práctica
no se aplica, e incluso en EE.UU. los casos que la literatura conoce
son unos pocos, muy contados. Hay que destacar, pese a lo dicho,
la vigencia, desde 1992, del "Torture Victim Protection Act"
en EE.UU. que permite a las víctimas de tortura interponer
queja contra un torturador de cualquier nacionalidad que se encuentre
en el territorio de EE.UU. |8|
Estados Unidos, por otra parte, es también el ejemplo para
graficar el peligro de abuso de este instrumento, cuando una nación
poderosa se toma el derecho de decidir ella misma su jurisdicción
sobre ciudadanos de otros países que supuestamente violan
las leyes de Estados Unidos. Si bien el derecho penal universal
tiene raíces antiguas en la historia del derecho |9|, en
la práctica de la protección de los derechos humanos
hasta ahora no se ha demostrado su eficiencia. No es de descartar,
sin embargo, la posibilidad de que la relevancia de este principio
crezca en el contexto de la tercera de las tres instancias aquí
consideradas:
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c)
Las Cortes Penales Internacionales.
Como muchas veces se ha dicho, en todos estos años que pasaron
entre el final del proceso de Nuremberg (1 de octubre de 1946) y
el comienzo de los trabajos de la Corte Penal Internacional para
los crímenes cometidos en la Ex-Yugoslavia, en 1993, no hubo
ni un ejemplo más de una Corte Penal Internacional para criminales
de derechos humanos que habría cumplido con la promesa de
Nuremberg de una nueva era en el derecho internacional. Incluso
los demás criminales nazis que no salieron impunes fueron
condenados por cortes nacionales de distintos estados, o, en el
caso alemán, durante los primeros años de gobierno
militar, por cortes americanas. La idea a la que en Nuremberg se
había dado luz, de una Corte Penal Internacional que correspondería
al carácter, reconocido también como internacional,
del crimen contra la humanidad, empezó poco a poco a desvanecerse.
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El proceso contra Adolfo Eichmann, 1961.
El ejemplo más dramático para graficar este cambio
de actitud fue el proceso que era, sin la menor duda, entre todos
los procesos contra criminales nazis en el mundo, el más
resonado y más importante: el juicio que se abrió
el 11 de abril de 1961, 15 años después de Nuremberg,
en Jerusalén a Adolfo Eichmann, uno de los organizadores
más destacados del exterminio de los judíos europeos.
Lo remarcable de este proceso por cierto no es lo que internacionalmente
ha despertado más interés, el secuestro de Eichmann
en Argentina para ser procesado en Israel. Ante la magnitud del
crimen en cuestión y falta de justicia en el lugar donde
se había instalado, la cuestión de la legalidad de
este procedimiento es de poca relevancia. Pero el proceso de Jerusalén
puso al abierto con suma claridad el estado todavía insatisfactorio
del tratamiento judicial de estos crímenes en el mundo.
La lectura del
escrito de acusación contra Eichmann da la impresión
de que en realidad se llevaron dos procesos paralelos contra la
misma persona. Casi todos los actos criminales que se le incrimina,
aparecen dos veces: primero como "crímenes contra el
pueblo judío", y en seguida como "crímenes
contra la humanidad". Qué querían demostrar los
fiscales israelíes con esta duplicación de la acusación?
Consideraban como la garantía de su jurisdicción territorial
los crímenes de Eichmann contra los judíos como tales,
como miembros de un pueblo específico que después
se había constituído en pueblo con un Estado y territorio
propios y que por lo tanto ejercía con pleno derecho la jurisdicción
sobre Eichmann. Por otro lado no pudieron dejar de lado completamente
el aspecto general del crimen, su calidad de genocidio porque el
exterminio de los judíos fue llevado a cabo por motivos de
discriminación racial, nacional, religiosa y política.
La corte nacional de Israel, no obstante, no quiso, por varios motivos,
basar la sentencia exclusivamente en la calificación de los
crímenes de Eichmann como Crímenes contra la humanidad.
Si bien esto se explica bien dentro del proceso histórico
del Estado de Israel, la insuficiencia de este procedimiento desde
el punto de vista de los derechos humanos universales fue destacada
ya en su momento por varios observadores del proceso. El entonces
presidente del Consejo Mundial de Judíos, Nahum Goldmann,
por ejemplo, pidió al gobierno de Israel instalar una corte
internacional, compuesta por jueces de varios países, para
el juicio de Eichmann. En el mismo sentido se pronunció el
filósofo alemán Karl Jaspers cuando declaró:
"El crimen cometido contra los judíos es a la vez un
crimen contra la humanidad. La sentencia en este caso sólo
la puede dictaminar una instancia que represente a la humanidad
entera." |10|
Con esto, Jaspers de ninguna manera intentó cuestionar la
competencia de la Corte de Jerusalén. Lo que veía
era, por contrario, la pérdida de una oportunidad única
de hacer ver a toda la humanidad el carácter singular de
los crímenes nazis que amenazaban no sólo uno o varios
pueblos sino que, por su intención desenmascarada de exterminio
de una parte de la humanidad, abrió la posibilidad del exterminio
de la humanidad como tal.
Jaspers propuso que Israel tuviera pendiente la sentencia en el
caso Eichmann hasta que el mundo, por una instancia adecuada, asumiera
su obligación de procesar a este perpetrador ejemplar de
crímenes contra la humanidad. Hannah Arendt precisó
el punto de vista de Jaspers con su comentario de que el verdadero
horror del crimen de Eichmann y de los demás criminales nazis
no era la mera cantidad de muertos que habían producido.
Pidió el juicio de ellos por la humanidad entera porque habían
atentado contra las normas básicas de la convivencia humana.|11|
Creo que aquí estamos llegando a la esencia de lo que significa
la idea de los derechos humanos y de su protección: Como
bien dice la expresión castellana - que no existe en otros
idiomas de la misma manera - se trata de crímenes "de
lesa humanidad". Si no se les sanciona, está en cuestión
la vida humana como tal.
En el proceso histórico contra Eichmann en Jerusalén
la utopía de una Corte Internacional, mejor dicho, de una
corte de la humanidad, apareció por última vez para
mucho tiempo. Las condiciones específicas de la situación
en Israel, y las circunstancias generales de la guerra fría
no permitieron que se dieran pasos en dirección de esta utopía
en la época - a pesar de que la misma visión estaba
previsto concretamente en varios tratados internacionales, tal como
en la Convención contra el Genocidio. No obstante, parece
que la idea de una Corte Internacional para sancionar los crímenes
de lesa humanidad nunca desapareció por completo de la conciencia
humana. No se explicaría, si fuera así, que durante
las terribles masacres en la Ex-Yugoslavia, fue posible, en un lapso
tan breve, instalar una Corte Internacional por parte de la ONU,
para juzgar los crímenes cometidos en el territorio de lo
que era Yugoslavia. En todos los años anteriores, la labor
paciente en comisiones y subcomisiones, las firmas de convenios
y tratados, los viajes de visitadores y delegaciones para salvaguardar
los derechos humanos habían mostrado que la protección
de los derechos humanos, en última instancia requería,
como la protección de todos los demás derechos, de
una instancia de justicia. No se puede elaborar un sistema internacional
de protección de derechos humanos a través de tratados
y convenios cada vez más explícitos y dejar todo el
edificio sin el techo de la instancia judicial.
En esta perspectiva, la creación de la Corte Penal Internacional
para la Ex-Yugoslavia (ICTY), y poco después de una corte
similar para Ruanda, parece un paso inevitable, un paso importante
si bien todavía muy imperfecto. Antes de todo, el paso se
hizo por la puerta falsa: La creación de las cortes por medio
de una resolución del Consejo de Seguridad en vez de hacerlo
por un tratado internacional era tan insólito como el marco
legal de las cortes dentro del capítulo VII de la Carta de
Naciones Unidas que trata no de la justicia sino de las medidas
para mantener la paz. Sorprende que la gran mayoría de expertos
en derecho internacional aceptara estos procedimientos, quizás
porque no había una alternativa práctica, y seguramente
porque el Estatuto de la Corte le garantiza la plena independencia,
también en relación a su organismo creador, el Consejo
de Seguridad.
A pesar de todo esto, durante mucho tiempo prevalecía en
la opinión pública mundial un escepticismo grande
frente a estas cortes "ad- hoc". El espacio de maniobra
de estas cortes sin policía judicial parecía muy reducido.
Su relación con el Consejo de Seguridad seguía siendo
motivo de sospecha de que aquí solamente se había
creado otro instrumento más de las grandes potencias que
dominan el Consejo de Seguridad, para garantizar sus intereses políticos
en los conflictos de los Balkanes y en Africa. Las sospechas se
nutren de la actitud ambigua de las Naciones Unidas y ahora de la
OTAN en Yugoslavia, cuando sus tropas se niegan a cumplir con su
posible rol policial a favor de las órdenes de la Corte Penal
Internacional. Sería la Corte sólo un instrumento
represivo más dentro del diseño sospechoso de un "Nuevo
orden mundial" al servicio de los poderes hegemónicos
del Norte? |12|
Después de tres años, el balance del trabajo de la
corte para la Ex-Yugoslavia supera por mucho las expectativas más
optimistas. Este balance positivo se debe en buena parte a la labor
firme y tenaz de un hombre: el juez de la Corte Suprema de Sudáfrica,
Richard Goldstone quien fue elegido Fiscal Supremo en la corte de
La Haya. Goldstone, quien terminó su período de oficio
en La Haya el 1 de octubre para volver a su país natal, supo
usar hábilmente los poderes que le da el Estatuto de la corte
de La Haya. |13| Estos estatutos, que hacen referencia expresa a
los principios de justicia formulados en Nuremberg, y a los demás
instrumentos de derecho internacional creados en las décadas
después, resultaron un buen fundamento no sólo para
la labor de la corte "ad-hoc" sino también para
una futura corte penal permanente.
Los procedimientos de la Corte, y especialmente de su fiscalía,
en la cual hasta ahora quedaba el cargo más ostentoso para
el público, desmintieron los temores acerca de una falta
de independencia. Bajo la conducta de Richard Goldstone, la Corte
se ganó prestigio y son pocas las voces ahora que le reprocharían
parcialidad o dejarse instrumentalizar por intereses políticos.
No estoy seguro si esto estaba previsto así en los planes
que llevaron a la creación de la Corte, que se ha convertido,
precisamente por su criterio independiente y apolítico, en
un factor político que hay que tomar en cuenta en la solución
del conflicto, guste o no guste a los diplomáticos. Por primera
vez en medio siglo, la justicia ha regresado al escenario de crímenes
contra la humanidad. Si realmente se romperán los esquemas
de impunidad que son de regla en estos escenarios, queda por verse.
Aún así, con un balance mejor de lo que se podía
esperar, el paso que se ha dado en La Haya queda chico ante las
exigencias y esperanzas generados por el Tribunal Internacional
Militar hace 50 años en Nuremberg. Es cierto que podemos
observar algunos pasos, alentados por Amnistía Internacional
y otras ONGs de derechos humanos, a nivel de la ONU hacia el establecimiento
de una Corte Penal permanente que cumpliría con el mandato
de Nuremberg.
Un comité preparatorio ofrece a la Asamblea General versiones
cada vez un poco más avanzadas de un posible estatuto de
una Corte Penal Internacional permanente, basándose en los
trabajos previos de la Comisión de Derecho Internacional
de la misma ONU que tienen ya casi 40 años de antigüedad.
Todavía no conocemos los resultados de este proceso, lento
como casi todo lo que sucede en la ONU. De todos modos, según
lo que se filtra de las deliberaciones del comité, las competencias
de una posible Corte Internacional serían menores que las
competencias que se dieron a las cortes ad-hoc para Yugoslavia y
Ruanda. Grande es todavía el temor de los gobiernos del mundo
ante una justicia internacional independiente. Y lo que nosotros
admiramos como conducta ejemplar en la corte para la Ex-Yugoslavia,
para muchos gobiernossimplemente es un peligro que no quieren fomentar.
La lentitud de los procedimientos para establecer una Corte Penal
Internacional Permanente nos recuerda, por otro lado, que tal corte
no puede existir como elemento aislado dentro de un orden mundial
que no le da lugar. Para funcionar bien, una corte, llámese
como sea, y tenga el estatuto que quiera, dependerá de un
orden internacional que provea los instrumentos necesarios para
que pueda trabajar.
Un poder judicial internacional no podrá funcionar a satisfacción
de las expectativas de justicia, si no se hacen reformas también
en los poderes legislativos y ejecutivos de la ONU y del orden mundial
en general. Pero la creación de una corte, eso sí,
puede aumentar la presión por esas reformas necesarias.
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III. Derecho Penal y protección de los
Derechos Humanos: El problema de la función social y política
del castigo en el contexto de la protección de los derechos
humanos.
Venganza,
derecho y rehabilitación
"La justicia es un derecho humano." Con estas palabras,
el Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, José
Ayala Lasso, comenzó su discurso en una conferencia celebrada
en 1995, en conmemoración de los 50 años del proceso
de Nuremberg. El fiscal de La Haya, Richard Goldstone, precisó:
"La justicia no es solamente una cuestión del castigo
de criminales de guerra y de derechos humanos. Es también
una cuestión del reconocimiento de los sufrimientos de las
víctimas. Y para los afectados, en muchos casos, este reconocimiento
es una parte esencial de su proceso de rehabilitación."
Estas palabras de dos altos funcionarios del sistema de protección
de derechos humanos de la ONU van al núcleo del debate sobre
la impunidad de crímenes de derechos humanos que es llevado,
desde muchos años, ante todo por organizaciones no- gubernamentales
en el area de derechos humanos. Todavía no son frecuentes
palabras tan claras por parte de funcionarios de la ONU.
Cuando pedimos castigo para los perpetradores de crímenes
de derechos humanos, con frecuencia se nos pregunta si no somos
capaces de perdonar y de reconciliarnos. Tenemos que defendernos
contra la sospecha de que buscamos en realidad venganza, un discurso
que también tiene precedentes ya en los debates en torno
al Proceso de Nuremberg. Frente a este discurso antivenganza que
nos pide prescindir de la venganza mientras nos niega el derecho,
hay que poner en claro algunos hechos elementales de la historia
de la humanidad, y del derecho en particular. Es cierto que la práctica
de la venganza pertenece a un estado primitivo de la historia de
la humanidad, cuando el ejercicio de la venganza era probablemente
el único medio para lograr la restitución de un equilibrio
social entre clanes, roto por un acto que gravemente ponía
en peligro la convivencia, como lo es un asesinato. Resultó,
a lo largo de la historia, y con un desarrollo cada vez más
diferenciado de las sociedades, que este recurso de la venganza
se volvió dañino para ambas partes, tanto para el
perpetrador con su grupo familiar como para la víctima y
los suyos. Surgieron instancias mediadoras que se convirtieron en
un sistema separado de las partes interesadas, y finalmente, en
las sociedades altamente diferenciadas, surgió el complejo
sistema justicial tal como lo conocemos.
La justicia como subsistema de la sociedad reemplazaba al ejercicio
privada de la venganza. Pero no nos equivoquemos sobre la subsistencia
de profundos sentimientos en la conciencia y subconciencia popular
sobre la relación entre el dolor sufrido y el castigo como
recurso para borrar ese dolor. |14|
La ambigüedad semántica de la palabra "pena",
que se mantiene en los otros idiomas latinos, y que amalgama los
conceptos de "dolor" y de "castigo", nos debe
advertir sobre esta estructura compleja y profunda del pensar humano.
La idea cristiana del sufrimiento de Cristo como sufrimiento representativo
necesario para la salvación de toda la humanidad, o también
la imaginación medieval del purgatorio, son expresiones de
este mito en nuestra cultura. Existen otros, equivalentes, en otras
culturas del mundo. Cuando la justicia no cumple con su tarea de
restituir la parte dañada en su derecho legítimo,
el regreso a la venganza como una expresión primitiva de
la necesidad de purgar el dolor injusto por la pena justa recobra
fuerza y queda como posibilidad y peligro.
En un sistema de derecho, la venganza no solamente es dañina
sino también ilegítima |15|. La sociedad no la va
a tolerar. Otra situación se da cuando el derecho, de manera
generalizada y obvia, falla en su función y se niega a hacer
justicia a las víctimas de graves violaciones. Quién
denegaría, en estos casos, a las víctimas la legitimidad
de la venganza como último recurso? A pesar de esto, los
casos en que víctimas realmente ejerzan un acto de venganza
contra sus victimarios, son prácticamente nulas.|16| Los
pocos ejemplos que se conocen, tienen normalmente más el
carácter de una demostración pública que de
una acto personal de venganza.|17|
En realidad, el tabú de la venganza que la civilización
moderna ha pronunciado, nadie lo ha internalizado mejor que aquellos
que más razones tendrían para transgredirlo: las víctimas
del terrorismo de estado. El problema real de las víctimas
no es, como dan testimonio muchos estudios psicológicos,
la inclinación a la venganza, sino todo lo contrario, la
supresión demasiada rígida del deseo inconsciente
de venganza, que es una reacción definitivamente humana,
en términos antropológicos. El psicoterapeuta David
Becker quien durante muchos años ha atendido a víctimas
de la tortura y de otras atrocidades en Chile, en su libro, acertadamente
titulado "Sin odio no hay reconciliación", relata
el sueño de un paciente torturado. En su sueño, el
paciente había cambiado de rol y debió dar la orden
de torturar a su propio torturador. Ni siquiera en el sueño
pudo hacerlo, se despertó vomitando |18| . Lo más
frecuente es que las víctimas viertan sus sentimientos de
agresión no contra sus victimarios sino contra sí
mismo y los suyos. La renuncia prematura al deseo de venganza, ante
la falta de justicia, es el verdadero problema que hay con la venganza.
La salida del trauma sufrido por la vía de la autodestrucción
era muy frecuente también entre las víctimas del nazi-fascismo
en Europa. Baste recordar la vida y las reflexiones de Primo Levi,
el escritor judío-italiano que sobrevivió a Auschwitz,
y que décadas después se suicidó. En uno de
sus libros, que reflejan la experiencia extrema del campo de concentración,
describe la destrucción humana que crea el "gran pecado",
como llama a los crímenes nazis. Incluso después del
término del régimen nazi, este crimen se perpetúa
de mil maneras, escribe Levi, "contra la voluntad de todos,
como deseo de venganza, como transigencia moral, como denegación
de la realidad, como fatiga y resignación." |19| Para
Levi, todas estas reacciones quedaban en el mismo plan como la venganza,
y en realidad eran mucho más frecuentes. La resignación
y la negación son solamente formas invertidas o perversas
de venganza, otras reacciones insanas ante el crimen que no es alcanzado
por la justicia.
La justicia es realmente el remedio que mejor puede sanar las torsiones
psíquicas que los miles y millones víctimas han sufrido.
Ella es, como lo dijo Richard Goldstone y lo saben los terapeutas
clínicos, la medicina que requieren los pisoteados y humillados
por atropellos contra su dignidad humana en todo el mundo. |20|
Aquí reside el sentido profundamente humano del clamor por
la justicia y de la lucha contra la impunidad.
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Castigo y disuasión
Si el castigo sirve para la disuasión de posibles criminales,
es una interrogante sin solución desde los inicios de la
jurisprudencia. Las respuestas siempre han sido muy contrarias,
y lo serán también en el futuro, porque dependen tanto,
o tal vez más, de la filosofía de la naturaleza humana
y de la visión de una sociedad que uno tiene que de datos
empíricos. Para el pionero de la moderna filosofía
del derecho, el italiano Cesare Beccaria, en su libro "Dei
delitti i delle pene" (1764), el castigo era necesario para
que los hombres "sientan" la obligación de "no
volver al estado primitivo de guerra permanente" y resistan
a "aquel principio universal de la disolución, que domina
en todo el mundo físico y moral", una vez que la humanidad
haya alcanzado el estado de las leyes, que para Beccaria eran "las
condiciones que se impusieron hombres independientes e aislados
para convivir en sociedad." |21|
Se notará aquí una filosofía del hombre bastante
pesimista, la visión Hobbesiana del "homo homini lupus",
es decir que el hombre es lobo para los otros hombres. Desde una
antropología más optimista, se puede llegar a conclusiones
bien distintas. Esto no nos corresponde dirimir aquí. Lo
cierto es que en el ámbito de la "macrocriminalidad"
de los grandes crímenes de Estado contra la humanidad, la
base empírica para decidir sobre el éxito de la disuasión
por el castigo, no existe, simplemente porque casi no hay ejemplos
del castigo a criminales contra la humanidad.
Pero el efecto disuasivo no es el único a discutir en el
contexto de la problemática del castigo. Hay otros efectos
probablemente más importantes. En un sistema político
en que el poder judicial tiene la última palabra, la justicia
tiene también la función de mantener intacto y vigente
un sistema de valores. Si la justicia falla sistemáticamente
contra los valores básicos de la sociedad, éstas quedan
irreconocibles, primero para los perpetradores, que pierden su mala
conciencia, y después para las víctimas que pierden
su fe.
En un Estado moderno de derecho, hasta ahora, y pese a muchos deseos
de tener otros mecanismos tal vez más humanos, el castigo
judicial es el recurso más válido que tiene la sociedad
para declarar lo que considera justo e injusto. Mientras esto sea
así, la condena judicial con su castigo correspondiente,
o también la falta de condena, tienen un valor de orientación
imprescindible. Un crimen sin castigo tarde o temprano perderá
su carácter de crimen. Si analizamos bien los pocos testimonios
disponibles de perpetradores de graves violaciones de derechos humanos
bajo sistemas de terrorismo de Estado, en América Latina
o en otras partes del mundo -por ejemplo en la Alemania nazi- podemos
observar la importancia de esta función orientadora de la
justicia y de la pena |22|. Para mí resulta mucho más
importante, desde el punto de vista de la prevención, que
el efecto disuasivo.
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Verdad y justicia
Encontrar la verdad es una función esencial, pero obviamente
no la única función del sistema judicial. Los jueces
no son profetas ni sabios superiores. Sus sentencias son llamados
también "veredictos", pero la fuerza de la verdad
que dicen, no queda en una calidad superior de la razón o
del criterio de los jueces, ni siquiera se basa necesariamente en
la veracidad objetiva de estos veredictos judiciales, si bien es
cierto que un número elevado de faltas contra la veracidad
le quita credibilidad a los juzgados. Pero en última instancia
la fuerza de la verdad pronunciada por un juez queda en las consecuencias
que ese veredicto tiene sobre los afectados: el acusado y el acusador.
La investigación judicial de la verdad normalmente está
relacionada con la necesidad de dictaminar una sentencia. Esta es
su finalidad y su razón de ser. Ante las cortes, la búsqueda
de la verdad se da necesariamente en el marco de la búsqueda
de la justicia. En este hecho sencillo queda lo conflictivo y hasta
explosivo de la búsqueda por la verdad en los regímenes
represivos e incluso en los regímenes de transición.
Con frecuencia se ha podido observar que un gobierno, ante la presión
interna e internacional, está dispuesto a admitir que se
busque la verdad de lo ocurrido. Pocas veces, en cambio, aceptan
las consecuencias de la verdad encontrada, el clamor por la justicia.
Se encuentran mil pretextos para evitar que los culpables aparezcan
ante la justicia, y si no se puede evitar, no faltan los mecanismos
para que salgan impunes.
Como una fórmula
mágica, ante este dilema (para los gobiernos, no para las
víctimas) surgieron, con distintos apelativos, las "Comisiones
de Verdad", primero en casi toda América Latina |23|,
y ahora con bastante ímpetu también en Sudáfrica.
|24| La intención de estas comisiones es siempre la misma:
Compuestas por personalidades de alto prestigio moral, las comisiones
de verdad deben pronunciarse para recomponer el orden moral de la
sociedad. Se sienta un hito de distancia con el pasado, y se espera
que este acto simbólico satisfaga los reclamos de las víctimas.
En los casos en que esto ha funcionado bien, de hecho se ha visto
un momento de rehabilitación moral y público para
las víctimas. Sin embargo, para ellas y para la sociedad
entera, queda un problema sin resolver en las comisiones de verdad:
La separación de verdad y justicia.
Sin menospreciar el valor de algunas de estas comisiones, no se
puede dejar a lado tampoco el efecto contrario a la rehabilitación.
Si la verdad pueda establecida, y si esta verdad es una verdad terrible,
una verdad de crímenes atroces, de culpas enormes, la falta
de justicia queda aún más visible y más sentida.
Si a pesar de ser pública la culpa, los culpables pueden
seguir como si nada hubiera pasado (así la famosa expresión
de los represores argentinos), la continuación del poder
y del potencial represivo queda tanto más evidente y amenazador.
Si la verdad es sólo para la historia, hace sentir el dolor
de la injusticia aún más. Las normas morales, por
su parte, a lo largo no pueden ser protegidas solamente por la indignación
pública. Perderán su fuerza normativa en la medida
en que no son aplicadas también por medio de la sanción
judicial. A diferencia de muchos recursos materiales, el recurso
simbólico de la justicia no se gasta en el uso. Al contrario,
sólo con el uso permanente restituye su fuerza y vigencia.
En este sentido, el problema del castigo, del perdón y de
la reconciliación, de ninguna manera es un problema privado
entre víctimas y victimarios. Lo que se ha violado, no solamente
es el alma y cuerpo de la víctima, son los derechos de todos
nosotros que se violan en un individuo violado. "El delincuente
es llevado a la corte penal, no porque ha dañado a determinados
personas, tal como en el caso de la justicia civil, sino porque
su delito pone en peligro la comunidad como entidad entera,"
anotó Hannah Arendt en relación al proceso de Nuremberg.
|25|
Si esto es así
incluso para un criminal "común", cuanto más
es verdad en el caso de crímenes cometidos por agentes del
Estado, en nombre de la sociedad entera. Tan nefasto parecía
a Hannah Arendt la agresión del terrorismo de Estado nazi
contra la humanidad, que no vaciló en decir que "es
necesario acusar estos crímenes ante la justicia, incluso
si la parte dañada - las víctimas - está dispuesto
a perdonar y olvidar." Porque el daño simbólico
de la norma valórica, no pertenece a una relación
particular entre víctimas y victimarios, es asunto de toda
la sociedad. En el caso de los crímenes de Estado, este asunto
es más grave aún. El crimen cometido en nombre de
la sociedad sólo puede ser sancionado por la instancia que
la sociedad ha creado para tal fin: la justicia. La usurpación
de la justicia por el régimen represivo sólo puede
ser reparada por la misma justicia. Los que luchamos por los derechos
humanos, sabemos de la paradoja que queda escondida aquí:
Perseguidos, calumniados o amenazados por las instancias del Estado,
volvemos con más terquedad y obstinación a dirigirnos
a ese mismo Estado para reclamar justicia. Lo que a veces parece
un acto desesperado, en realidad es la única esperanza que
tenemos: que del Estado real del presente se desenvuelva el Estado
de derecho, en el que todos compartamos derechos y deberes ciudadanos,
responsabilidades y responsabilidad.
A un lector alemán que buscó escamotear la culpa de
los criminales nazis tras el sistema generalizado e impersonal de
injusticia que significaba el nazifascismo, Primo Levi contestaba
que incluso en medio de la barbarie inconcebible del campo de exterminación
de Auschwitz, le quedaba clara la "necesidad de responder personalmente
cada uno por su culpa y sus errores, porque sino se extinguiría
la huella de la civilización de la faz de la tierra, tal
como sucedió en el imperio del nazismo."|26|
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Notas Finales:
1. Los términos "humanity", "humanité"
y también "humanidad" tienen por los menos dos
significados muy distinguibles: uno que se refiere al género
humano como entidad, y otro que apunta a un comportamiento supuestamente
característico del ser humano, el humanismo, lo humanitario
etc. En otros idiomas, tal como el alemán, los dos conceptos
semánticos corresponden a dos palabras diferentes, lo que
obliga a los traductores a tomar una decisión. Sin embargo,
en la edición oficial de los documentos del Tribunal Internacional
de Nuremberg, en distintos lugares se usan ambos términos
("Verbrechen gegen die Menschheit" y "Verbrechen
gegen die Menschlichkeit") sin discriminación. Erróneamente,
el término que ha quedado de uso en alemán es el de
"Verbrechen gegen die Menschlichkeit", es decir "crimen
contra lo humanitario", lo que Hannah Arendt con razón
criticó como absolutamente inadecuado al verdadero carácter
y tamaño del holocausto (Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem.
Ein Bericht von der Banalität des Bösen, Hamburg 1978,
p. 324). Recuérdese, por lo demás, que el término
"crímenes contra la humanidad" tampoco tenía
una tradición larga o elaborada en la historia del derecho
internacional. Surge por primera vez en el contexto de los esfuerzos
-frustrados- después de la primera guerra mundial de sancionar
el genocidio del pueblo armenio cometido por el gobierno turco (v.
Cherif Bassiouni: Crimes Against Humanity in International Criminal
Law, Dordrecht/Boston/ London 1992, pags. 165 ss.).
2. Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen
Militärgerichtshof Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober
1946, Nürnberg 1947, tomo I, p. 285.
3. Citado por
Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität
des Bösen, Hamburg 1978, p. 306.
4. Citado por
Reinhard Merkel, Das Recht des Nürnberger Prozesses, en: Nürnberger
Menschenrechtszentrum (Hg.): Von Nürnberg nach Den Haag, Hamburg
1996, p. 81
5. Der Prozeß
gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof
Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg
1947, tomo II, p. 150
6. Deutsche
Richter-Zeitung 1933, p. 265, 272, citado en: Bundesminister der
Justiz (Hg.): Im Namen des Deutschen Volkes. Justiz und Nationalsozialismus,
Köln 1989, p. 89
7. De la amplia
literatura sobre causas y mecanismos de la impunidad de los crímenes
de derechos humanos señalamos los resultados del Tribunal
ético realizado sobre ese tema: Tribunal Permanente de los
Pueblos: Proceso a la impunidad de crímenes de lesa humanidad
en América Latina 1989 - 1991, Bogotá 1991; desde
la perspectiva del derecho internacional el estudio más completo
de la impunidad lo ofrece: Naomi Roht-Arriaza (ed.): Impunity and
Human Rights in International Law and Practice, Oxford/New York
1995; v. también Diane F. Orentlicher: "Addressing Gross
Human Rights Abuses: Punishment and Victim Compensation", en:
Louis Henkin/John Hargrove (eds.): Human Rights: An Agenda for the
Next Century (Studies in Transnational Legal Policies No.26); un
resumen de los debates sobre impunidad en América Latina:
Rainer Huhle: "Demokratisierung mit Menschenrechtsverbrechern?
Die Debatte um die Sanktion von Menschenrechtsverbrechen in den
lateinamerikanischen Demokratien", en: Detlef Nolte (ed.):
Lateinamerika im Umbruch?, Hamburg 1991: 75-108; Kai Ambos: Straflosigkeit
von Menschenrechtsverletzungen. Zur "impunidad" in südamerikanischen
Ländern aus völkerstrafrechtlicher Sicht. Freiburg 1996;
Detlef Nolte (ed.): Vergangenheitsbewältigung in Lateinamerika,
Hamburg 1996. Para el caso de impunidad quizás más
aplastante en América Latina, el Perú, cf. Rainer
Huhle: "Straflosigkeit als Geschäftsgrundlage.Menschenrechtsverletzungen
und Menschenrechtspolitik in Peru unter Fujimori", en: Fujimoris
Peru - eine "Demokratie neuen Typs?", Lateinamerika Analysen
Daten Dokumentation, 29, Hamburg 1995, p. 73 - 90
8. El caso más
conocido de enjuiciamiento a un ciudadano extranjero perseguido
en Estados Unidos por un crimen de derechos humanos cometido contra
una persona que no tiene la ciudadanía norteamericana es
el del torturador paraguayo Peña Irala, denunciado por los
familiares de otro ciudadano paraguayo, el Sr. Filartiga. Amplia
discusión de este caso y los pocos otros que existen en EE.UU
ofrecen: Richard Lillich: "Damages for gross violations of
international human rights awarded by US courts", en: Human
Rights Quarterly, Mayo 1993, No. 15(2): 207-229; del mismo autor:
"Damages for gross violations of international human rights.
US courts' cases and a proposed international convention for the
redress of human rights violations", en: Torture vol.6 Nr.3,
1996, p. 56-57; Paul L. Hoffman: "Enforcing International Human
Rights Law in the United States", en: Louis Henkin/John Hargrove
(eds.): Human Rights: An Agenda for the Next Century (Studies in
Transnational Legal Policies No.26), Washington 1994, S. 477 - 511.
Otras fuentes para ese caso importante: François Rigaux:
"Impunité, crimes contre l'humanité et juridiction
universelle", en: Ligue internationale pour les droits et la
libération des peuples (ed.): Impunity, Impunidad, Impunité,
Ginebra 1993, pp.71-83 (78s); Lorenza Cescatti: Dal Tribunale Penale
Militare de Norimberga al Tribunale Penale Internazionale per i
crimini commessi nella Ex-Jugoslavia nell' ottica dei Diritti Umani
(Tesi di specializzazione della Universitá Padua, Scuola
di Specializzazione in istituzioni e tecniche di tutela dei diritti
umani, 1993), p. 57; Michael P. Scharf: "Swapping Amnesty for
Peace: Was There a Duty to Prosecute International Crimes in Haiti?",
en: Texas International Law Journal vol.31:1, 1996, pp.1-41 (38).
El también importante caso del ex general de policía
argentino Suárez-Mason es discutido por Mark Gibney: The
Odyssey of General Suarez-Mason and the Implementation of Human
Rights, Paper para el XV Congreso Mundial de la "International
Political Science Association" en Buenos Aires, 1991.)
9. Hay que mencionar
especialmente el derecho contra la piratería que era originalmente
también la razón de ser del Alien Tort Act norteamericano
de 1789 que después serviría como fundamento jurídico
en el caso mencionado de Filartiga vs. Peña-Irala.
10. Karl Jaspers,
Entrevista de François Bondy, en: Der Monat, 152, Mayo 1961,
p. 16
11. Hannah Arendt,
Eichmann in Jerusalem, Hamburg 1978, p. 321.
12 Cf: "Globocop?
Time to Watch the Watchers", en: Third World Resurgence, 52,
1994, p. 39-42. El autor, co-presidente del Pacific Asia Resource
Center, recuerda que fue el mismo gobierno de EE.UU., que después
propulsaría la creación de la Corte Penal Internacional
para la Ex-Yugoslavia, durante décadas se negó a firmar
la Convención contra el Genocidio, de 1948, justamente por
temores relacionados con la creación de una Corte Penal Internacional,
prevista por esa Convención. Cuando el Senado de Estados
Unidos finalmente ratificara la Convención, lo hizo con una
serie de reservas que se referían, entre otras cosas, a la
Corte Penal Internacional prevista. EE.UU. sólo se acogerá
de las obligaciones de una supuesta Corte creada para el crimen
del genocidio si esa corte se estableciera en el marco de otro tratado
específico. Es difícil negar que Estados Unidos tiene
aquí criterios muy parciales, relativos a su actitud en el
caso de Yugoslavia, y en otros casos que puedan tocar su propio
accionar político. Se han olvidado las palabras del fiscal
norteamericano en el Tribunal de Nuremberg? Richard Jackson, quien
en su discurso de apertura del Juicio, dijo: "no debemos nunca
olvidar que con la misma medida con que juzgamos hoy a estos acusados,
la historia nos medirá mañana también a nosotros."
(Der Prozeßgegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen
Militärgerichtshof Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober
1946, Nürnberg 1947, tomo II, p. 118)
13. v. Richard
Goldstone: "Cincuenta años después de Nuremberg:
Un nuevo Tribunal Penal Internacional para criminales que atentan
contra los Derechos Humanos", en: Memoria, 8, 1996, p. 4-11.
14. Raimon Panikkar
lo llama el "mito de la pena", cf. Raimon Panikkar: Myth,
Faith and Hermeneutics, New York/Ramsay/Toronto 1979.
15. No faltan
los ejemplos que demuestran la sensibilidad popular frente a este
nexo entre la disposición de suprimir el deseo de venganza
y la existencia de un sistema judicial operante y eficaz. Pero si
el funcionamiento del sistema judicial se aleja demasiado de lo
que la opinión popular percibe como "la justicia",
rápidamente se pueden abrir abismos de desconfianza que nos
remiten a la persistencia del deseo de venganza y de la disposición
de reivindicar el derecho a "hacer justicia" por parte
de la población misma. Recordemos que en Bélgica,
durante algunos meses del año 1996, la aparente falla de
la administración judicial en investigar cabalmente un escándalo
de abuso sexual de menores llevó a la manifestación
pública más concurrida de la historia del país.
Son sumamente instructivos también los resultados que arrojó
una encuesta de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del
Perú. Preguntados si estarían de acuerdo con el linchamiento
de delincuentes que hayan sido descubiertos cometiendo el delito,
más del 40 % de los entrevistados en Lima respondieron que
sí. El porcentaje de la respuesta afirmativa es aún
más alto donde el sistema judicial funciona peor: entre los
más pobres de los barrios marginales (48%) o en provincias
donde el narcotráfico tiene más poder, como Iquitos
(54%). La fragilidad de la pretensión civilizadora del sistema
judicial se demuestra en estas condiciones, aún con más
dramatismo. En los motivos indicados por parte de los entrevistados
para su opinión favorable al linchamiento. Sólo en
Lima prima la respuesta "Porque no hay justicia", la cual
por lo menos deja entrever la posibilidad de que, con una mejora
del funcionamiento del poder judicial, se dejaría de optar
por el linchamiento. En provincias del interior del Perú,
por contrario, las razones dadas para la necesidad de linchar a
los delincuentes, no revelan ninguna esperanza en la justicia oficial.
"No deberían existir" o "Ya no reincidirán"
son algunas de las respuestas más frecuentes, que son expresiones
nítidas de una percepción de justicia que en nada
es distante del concepto arcáico de la justicia-venganza.
(Los datos completos se encuentran en:Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos del Perú: A la intemperie - Percepciones sobre derechos
humanos, Lima 1996, pp. 124-126).
16. El médico
argentino Jorge Bergés, tristemente conocido por su participación
activa en actos de tortura, secuestro y desaparación de menores
(ver su "retrato" en la "Galería de represores"
que publicó el mensuario Madres de Plaza de Mayo en junio
de 1995), sufrió un atentado en abril de 1986 Lo que en un
primer momento fue considerado un acto de venganza por la impunidad
de la que goza este médico criminal, después aparecía
como un ajuste de cuentas entre distintas facciones de represores.
Ante la justicia, el atentado no fue esclarecido.
17. Tal el caso
de dos de los atentados más espectaculares de entre las dos
guerras mundiales, el del oficial ucraniano Simon Petljura, abaleado
por el judío Schalom Schwartzbard, y el del militar turco
Taalat Bey, matado por el armenio Tindelian. Ambas víctimas
eran responsables de matanzas genocidas contra los pueblos judíos
y armenios, respectivamente, y habían quedado sin castigo.
El autor del atentado de Petljura, Simon Schwartzbard, reveló
con bastante precisión los nexos entre falta de justicia,
venganza y memoria pública discutidos aquí, cuando
declarara que "La sangre del asesino Petlioura recordará
los sufrimientos del pueblo judío, desamparado y abandonado."
(v. Hannah Arendt: Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität
des Bösen, Hamburg 1978, p. 316).
18. David Becker:
Ohne Haß keine Versöhnung. Das Trauma der Verfolgten,
Freiburg 1992, p. 249
19. Primo Levi:
Die Atempause, (Orig. "La tregua", 1962), München
1988, p.13s.
20. cf. Paz
Rojas: "Crímenes de lesa humanidad e impunidad. La mirada
medica psiquiátrica", en: CODEPU (ed.): Persona, Estado,
Poder. Estudios sobre Salud Mental, volumen II, Santiago 1996, p.197-222
21. Cesare Beccaria:
Über Verbrechen und Strafen (Dei delitti i delle pene, 1764),
Frankfurt 1988, p.58
22. Con suma
claridad p.e. en las confesiones del capitán de corbeta de
la armada argentina, Francisco Scilingo, recogidas por Horacio Verbitsky
en su libro "El vuelo" (Buenos Aires 1995).
23. Cf. Esteban
Cuya: "Las Comisiones de Verdad en América Latina",
en: memoria 7, 1995, p. 5 - 19 y memoria 8, 1996, p. 24 - 39; Mark
Ensalaco: "Truth Commissions for Chile and El Salvador: A Report
and Assessment", en: Human Rights Quarterly 16 (1994), p. 656-675.
Un listado de un total de 40 Comisiones de Verdad en cuatro continentes
entre1971 y 1995 se encuentra en: Daan Bronkhorst: Truth and Reconciliation,
Amsterdam 1995, pp. 85-89.
24. Para un
balance de los problemas y logros de esa comisión, v. Ruth
Weiss: "Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit. Die Aufarbeitung
der Vergangenheit des Apartheidregimes in Südafrika",
en: Nürnberger Menschenrechtszentrum (Edit.): Von Nürnberg
nach Den Haag, Hamburg 1996, pp. 207-224
25. Hannah Arendt:
Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht von der Banalität des Bösen,
Hamburg 1978, p. 309s.
26. Primo Levi:
Die Untergegangenen und die Geretteten (Orig. I sommersi e i salvati,
1986), München 1990, p. 182
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