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"EIN BISSCHEN FOLTER":
ALEMANIA DEBATE SOBRE LA TORTURA
Manuel Eduardo Góngora Mera (1),
Marzo 2005
El
numeral 1 del aparte 1 del artículo 1 de la Ley Fundamental
de Alemania es categórico: "la dignidad humana es inviolable"
(2) . La ubicación de este principio al
inicio de la Constitución no es fortuita; por el contrario,
formula una tajante ruptura con el régimen nacionalsocialista
al elevar el respeto y protección de la dignidad de toda
persona, sin distinción de ninguna clase, a la punta
de las obligaciones del Estado, como faro inspirador de su actuación.
Tal mandato es armónico con el artículo 104 de la
Ley Fundamental, que prescribe que las personas detenidas no pueden
ser maltratadas de ningún modo.
A pesar de la contundencia con la que la Ley Fundamental defiende
la intangibilidad de la dignidad humana, en los últimos años
diversos sectores de la academia, la política y la opinión
pública alemanes han defendido la necesidad de aplicar en
algunos casos la tortura, lo que ha reabierto un debate que parecía
superado tras los desastres del nazismo. Aunque en la discusión
se han expuesto argumentos históricos, sociológicos,
psicológicos y lógicos, este escrito se propone presentar
la evolución de la discusión teórica jurídica
a partir de los casos que la han generado. Inicialmente se expondrán
los principales argumentos esgrimidos a favor de la aplicación
de la tortura, y posteriormente se analizarán las respuestas
que se han efectuado a estas posturas. En la parte final de este
texto, se busca destacar el valioso aporte que ofrece la dogmática
jurídica para la comprensión y resolución
del debate teórico.
1.
Evolución del debate
1.1.
La reapertura del debate sobre la tortura en la Academia
Aún
sin las imágenes de las Torres Gemelas franqueadas por aviones
comerciales, ya desde los comienzos de la década de los noventa
la academia alemana se preguntaba cómo debía responder
un Estado de Derecho ante las amenazas terroristas, y si frente
a tales situaciones-límite era válido emplear la tortura
como mecanismo para la obtención de la verdad. La Universidad
de Heidelberg fue el escenario en el que se reabrió el debate.
El reconocido profesor NIKLAS LUHMANN formuló en 1992 la
siguiente pregunta: ¿perviven aún en nuestra sociedad
normas irrenunciables? El sociólogo escogió como ejemplo
la garantía de la dignidad humana en la Constitución
ante la amenaza de una bomba de tiempo. En opinión de LUHMANN,
si el terrorista es capturado antes de que la bomba explote, es
admisible levantar la "norma irrenunciable" de la dignidad
humana en este evento, para obtener la confesión sobre la
ubicación de la bomba y la manera de desactivarla. LUHMANN
sugirió entonces la aplicación de tortura con la vigilancia
de jueces internacionales, observación televisada de la escena
en Ginebra o Luxemburgo, y dirección a distancia mediante
el uso de aparatos de telecomunicación. Para LUHMANN, esta
no es una solución "satisfactoria", pero "sería
peor no hacer nada y ofrendar inocentes al fanatismo de los terroristas"
(3).
Dos
años después, el profesor WINFRIED BRUGGER presentó
a sus alumnos de la cátedra de Derecho Público de
la Universidad de Heidelberg como examen final un caso titulado
"Dignidad contra Dignidad: ¿puede torturar el Estado?",
que se trataba de una situación-límite semejante a
la propuesta por LUHMANN, sólo que ampliada en sus detalles.
En el ejemplo de BRUGGER, el terrorista es capturado una hora después
de haber puesto en conocimiento a las autoridades acerca de la existencia
de la bomba, y sólo quedan 4 horas para que la policía
la desactive. BRUGGER relata la discusión de los policías
acerca del procedimiento a seguir. Algunos consideran que se justificaría
aplicar medidas de fuerza contra el terrorista durante el interrogatorio
porque sería una especie de "legítima defensa
a favor de terceros"; otros agregan que si ante eventos en
que sus vidas o las de ciudadanos inocentes corren peligro están
facultados para disparar su arma de dotación, en este caso
podrían emplear medidas de fuerza teniendo en cuenta que
está en riesgo la vida de cientos de miles; de otro lado,
hay quienes recuerdan la prohibición absoluta de la tortura.
El examen consistía en explicar si los policías estaban
autorizados para usar la fuerza contra el terrorista para obtener
el código de desactivación. El 67% de los estudiantes
contestaron afirmativamente.
En
abril de 1995, BRUGGER hizo públicas sus posturas a favor
de la aplicación de la tortura en casos como el descrito,
durante un discurso pronunciado en la celebración de los
cumpleaños de uno de sus colegas. Este fue publicado en 1996
en la revista "Der Staat", sin generar mayor polémica
(4). En 1999 BRUGGER efectuó varias
conferencias en facultades de Derecho en Estados Unidos, donde sus
tesis obtuvieron mayor eco.
En
junio de 2001, BRUGGER fue invitado por estudiantes de la Universidad
Humboldt de Berlín a participar en un debate frente a BERNHARD
SCHLINK, profesor de Derecho Público y Filosofía del
Derecho de la universidad en comento. BRUGGER expuso el escenario
de la bomba de tiempo y sostuvo que el derecho positivo puede ser
interpretado de manera tal que en este caso la policía puede
aplicar la tortura. SCHLINK respondió, entre otros, con el
argumento de la improbabilidad del caso:
"Señor
Brugger, en primer lugar, no creo en su ejemplo (...) La realidad
es más racional que su fantasía. Pero bueno, aún
si es totalmente irracional e inverosímil, usted querrá
saber que pienso yo al respecto, ¿cierto? ¿Queremos
realmente embarcarnos en todos los ejemplos irracionales e inverosímiles?
(...) Ejemplos irreales nos dirigen a discusiones sobre irreales.
(...) Para la salvación de todo un Estado hay que torturar
un poco... y si se tratara de salvar a toda humanidad, ¿qué
principio de derecho debemos entonces respetar?
¿Por
qué no en lugar de ejemplos irreales alguno real? (...) [A
continuación SCHLINK re refiere al "caso Hinze",
un secuestro ocurrido en Irlanda]. Alguien es secuestrado, es enterrado
en un hoyo, los familiares son amenazados y la policía captura
a los responsables. Los responsables no revelan el lugar. ¿Pueden
-o deben- torturarlo? Sí, dice el señor Brugger, y
los familiares tienen incluso el derecho a que sea torturado"
(5).
1.2.
El caso Daschner: "Dignidad contra Dignidad"
Los
casos "ficticios" de situaciones-límite no resultaron
tan inverosímiles. Tres meses después del debate BRUGGER-SCHLINK,
ocurrió la tragedia del 11 de septiembre. El tema pasó
de las aulas universitarias a la cabeza del orden del día,
tomando fuerza especialmente en el marco del debate acerca de la
forma en que debía responder el Estado ante una amenaza terrorista.
Pero a diferencia del debate en Estados Unidos, donde la defensa
de la aplicación de la tortura contra los terroristas se
basa esencialmente en un análisis de costo/beneficio (lo
que supone que la tortura es el "menor entre dos males"),
en Alemania la defensa de la tortura en circunstancias excepcionales
se avivó a partir de un caso en el que la tortura pareció
adoptar una imagen positiva ante la opinión pública,
como instrumento para salvar la vida de un niño.
En
febrero de 2003 se descubrió que el director adjunto de la
policía de Francfort del Meno, Wolfgang Daschner, había
amenazado con aplicar violencia física durante un interrogatorio
(efectuado el 1 de octubre de 2002) a un detenido si no brindaba
información sobre el paradero de un niño de 11 años
que había sido secuestrado el 27 de septiembre de 2002. Aparentemente
la amenaza había sido previamente examinada por los mandos
de la policía, y se habían desestimado las objeciones
al uso de la fuerza contra el sospechoso, en el entendido de que
estaba de por medio la vida del menor. El sospechoso, ante la amenaza,
indicó el lugar donde había escondido al niño,
pero desde antes del interrogatorio ya había fallecido, asfixiado
por la cinta aislante con la que lo había tapado. Daschner
defendió su acción ante los medios, como el "último
recurso" para salvar la vida del niño, y solicitó
que se permitiera el uso de la fuerza durante los interrogatorios
policiales en estas situaciones. La Jefatura Policial de Francfort,
el Ministerio del Interior del Estado de Hessen, el Presidente de
la Asociación de Jueces de Alemania, la Unión de Funcionarios
penales de Alemania, e incluso una ONG de derechos humanos, la "Internationale
Gesellschaft für die Menschenrechte" apoyaron a Daschner,
básicamente argumentando que en ciertas situaciones excepcionales
se justifica que la policía emplee la fuerza, y que sancionar
a Daschner por su conducta podría tener consecuencias en
casos semejantes en los que las víctimas de secuestro morirían
por el temor de los investigadores de quebrantar la ley.
La
opinión pública se dividió. Según las
encuestas, el 60% de los alemanes estaban de acuerdo con Daschner.
Algunos asumían que la acción de Daschner no sólo
estaba justificada sino que incluso era su obligación si
se quería salvar la vida del niño. Muchos consideraban
que la amenaza no se había materializado, por lo que Daschner
no debía ser juzgado por tortura. Otros argumentaban que
si debía ser juzgado, la pena debería ser mínima,
teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes del caso. Hubo
quienes opinaron que Daschner debía ser castigado duramente
por violar la ley, pero alabado socialmente por intentar salvar
la vida del niño. También se generaron reacciones
más apasionadas. Pero el punto crucial que la mayoría
de los defensores de Daschner argüían se resume en una
frase: no es coherente (o moralmente aceptable) defender la dignidad
humana del sospechoso si está de por medio la vida de la
víctima.
Por
otro lado, las críticas a los defensores de la relativización
de la prohibición de la tortura no se hicieron esperar. Desde
diversos sectores de la política y la academia se condenó
como un retroceso en la cultura de derechos humanos del país.
La Corte Europea de Derechos Humanos tomó nota del caso e
hizo seguimiento al mismo. Se criticó particularmente el
apoyo de funcionarios estatales y organizaciones relacionadas con
el sistema judicial por su desconocimiento de los mandatos constitucionales
que regulan la materia, y se resaltó que una discusión
de este tipo no podía permitir que se abriera espacio para
la diferenciación entre "bienes jurídicos superiores"
e "inferiores", que es lo que en el fondo promulgaban
los defensores de Daschner. Finalmente, recordaron que la República
Federal Alemana es Parte de diversos instrumentos internacionales
de derechos humanos que prohíben la tortura, entre ellos
la Convención Europea de los Derechos Humanos, la Convención
Europea para la Eliminación de la Tortura y el Trato Inhumano
o Degradante, y la Convención Internacional contra la Tortura
y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Daschner
fue finalmente condenado por el Tribunal del Distrito de Francfort
a una pena monetaria de 10.800 euros, lo que no dejó satisfechos
a los defensores de derechos humanos por dos razones: 1) por estar
muy por debajo de la pena estimada (entre 6 meses y 5 años
de prisión), 2) por no emplear la palabra "tortura"
en el fallo. A pesar de esta condena, en abril de 2005 Daschner
fue ascendido por el Ministro del interior del Estado de Hessen,
sin que con ello se desatase un nuevo debate público. En
cuanto al secuestrador, el Tribunal de Distrito de Francfort del
Meno lo condenó a cadena perpetua, desestimando la prueba
de confesión obtenida con amenazas de tortura.
1.3.
El Caso Wolffsohn: la legitimidad de la tortura contra los terroristas
Si
el caso Daschner había inclinado la balanza de la opinión
pública hacia la relativización de la prohibición
de la tortura, el caso Wolffsohn modificaría progresivamente
esta tendencia hacia la dirección opuesta. El 5 de mayo de
2004, un profesor de la Universidad del Ejército en Munich,
el historiador Michael Wolffsohn, concedió una entrevista
televisiva en la que afirmó que la tortura contra los terroristas
era legítima, dado que el terrorismo "atenta contra
los fundamentos normativos y los valores fundantes de la civilización",
y sostuvo que "fracasaremos si intentamos contener a los terroristas
con 'métodos de caballero'". Interrogado por los casos
de tortura en Irak, el profesor Wolffsohn explicó que, tratándose
de un ejército, tales excesos no deben sorprender, en tanto
que los soldados no son "pensadores ni poetas". Estas
opiniones, lanzadas aún con las imágenes frescas de
las torturas en Abu Ghraib y Guantánamo, generaron rechazo
inmediato. Políticos de diversas facciones, juristas y defensores
de derechos humanos exigieron el despido del profesor, destacando
el hecho de que alguien que desconoce abiertamente principios constitucionales
tan caros al Estado de Derecho no es el indicado para impartir cátedra
a quienes serán los futuros soldados que tendrán la
tarea de defenderlos.
El
13 de mayo, ante la avalancha de críticas, el profesor se
retractó, afirmando que la tortura es "ilegal, ilegal,
ilegal, y así debe permanecer". Aclaró que sus
opiniones debían leerse en el contexto de las condiciones
políticas mundiales. Esto sin embargo no fue suficiente para
que las críticas y peticiones de despido se detuvieran. El
Presidente de la Conferencia de Rectores de Universidades advirtió
que el principio de libertad de cátedra no puede ser empleado
como cobertor para exteriorizar posturas claramente contrarias al
derecho y la moral. La presión obligó al ministro
de Defensa, Peter Struck, a adelantar una investigación contra
el profesor, la cual terminó desestimando que sus opiniones
fueran parte de su cátedra.
2.
Argumentos propuestos en la doctrina
Es
interesante destacar que las opiniones expresadas por Wolffsohn
no se distancian mucho de algunas teorías penales propuestas
desde los años ochenta por prestigiosos intelectuales, y
que no causaron tanto revuelo en su momento, pero cuyas consecuencias
prácticas se pusieron en evidencia durante el debate. En
este aparte se brindará una exposición resumida de
estas teorías y las respuestas ofrecidas.
2.1.
Posturas a favor de la relativización de la prohibición
de la tortura
2.1.1.
El derecho penal del enemigo
La
más elaborada teoría penal que puede citarse al respecto
es el denominado "derecho penal del enemigo", de GÜNTHER
JAKOBS, profesor de la Universidad de Bonn, cuya construcción
estructural funcionalista es deudora de la teoría de sistemas
del ya mencionado LUHMANN y de la teoría contractualista
de HOBBES. JAKOBS parte de la necesidad de crear dos tipos de legislación
penal separados: uno que se aplique a los ciudadanos (Bürgerstrafrecht),
y otro que se aplique a los "enemigos" (Feindstrafrecht),
entendiendo por éstos últimos aquellos que por sus
conductas, forma de vida o pertenencia a una organización
delincuencial renuncian de manera definitiva al sistema jurídico,
lo que implica a su vez una renuncia a los beneficios que se otorgan
a las personas en el sistema. Por consiguiente, quien quiera ser
tratado como persona, debe otorgar de su parte una garantía
de que se comportará como tal (6). El
ejemplo por excelencia de un enemigo bajo esta teoría sería
el terrorista.
El
derecho penal del enemigo se sustenta en principios completamente
distintos a los que fundamentan el derecho penal del ciudadano,
entre ellos, el respeto de la dignidad humana: si el enemigo deja
de ser persona, es posible desatender ciertas garantías jurídicas
procesales, como la prohibición de incomunicación
o de confesión mediante tortura. El argumento que sostiene
la necesidad de su implantación sería básicamente
el mismo esgrimido por Wolffsohn: no puede combatirse el terrorismo
con medidas penales ordinarias.
El
recurso del concepto de "enemigo" trae a la mente casi
automáticamente la teoría política totalitaria
de CARL SCHMITT (7), para quien la política
no se trata de una competencia contra el opositor (Gegner),
sino una guerra cuyo objetivo consiste en eliminar al enemigo (Feind),
definido como aquel que niega la forma de existencia de uno mismo.
Su eliminación se justifica como mecanismo de preservación
de la forma de vida apropiada. La materialización de esta
visión durante el régimen nazi condujo al holocausto.
A pesar de la evidencia histórica acerca de los desastres
que esta teoría engendra, se observa en el "derecho
penal del enemigo" un renacimiento y actualización del
pensamiento de SCHMITT ante la crisis del Estado liberal de Derecho
y los retos que ha impuesto el terrorismo internacional.
2.1.2.
La teoría de Brugger: la tortura como deber del Estado
Según
BRUGGER, el Estado está facultado para utilizar excepcionalmente
la tortura, de hecho, es su obligación hacerlo cuando las
circunstancias lo impongan. La prohibición absoluta de la
tortura es un legalismo formal que en algunos casos conduce a soluciones
injustas, intolerables o absurdas, como por ejemplo, defender la
dignidad del terrorista a costa de la vida de cientos de miles.
Es necesario por consiguiente, establecer en la ley excepciones
a la prohibición. Incluso si se atiende a otras normas jurídicas
de idéntico rango, se constata, en opinión de BRUGGER,
una "oposición de valores", es decir, un error
de valoración del legislador. Por ejemplo, la policía
está facultada para efectuar disparos de muerte, lo cual
está regulado en el derecho de policía alemán.
No es comprensible entonces que el policía pueda disparar
contra un ladrón de bancos que amenaza la vida de las personas
que retiene, pero que ese mismo policía no pueda amenazar
con emplear la fuerza contra el terrorista que ha activado una bomba
de tiempo química. BRUGGER también cita como ejemplo
de la "oposición de valores" el diferente tratamiento
de la tortura según el agente. En un caso de secuestro, si
los familiares de la víctima logran capturar al responsable,
en ejercicio de la legítima defensa a favor de un tercero
(artículo 32 del Código Penal Alemán) pueden
acudir a cualquier medida que sea "razonable", esto es,
equivalente al riesgo que la acción del secuestrador genere,
lo que incluiría la tortura, para evitar que tal riesgo se
haga efectivo. Pero a partir del momento en que llegue un policía,
él no estaría facultado para aplicarla. La protección
que ofrece el derecho se reduce del nivel "razonable"
a la nada. Por esto, la prohibición absoluta de la tortura
constituye, en palabras de BRUGGER, un "escándalo ético".
Para
evitar la "oposición de valores", BRUGGER propone
entonces reducir las normas nacionales e internacionales que prohíben
la tortura a través de una interpretación teleológica
de las mismas, y para ello formula ocho criterios que caracterizan
las situaciones en las que la tortura puede ser aplicada: hay un
riesgo 1) claro, 2) directo y 3) elevado para 4) la vida y la integridad
física de una persona inocente; 5) este riesgo es causado
por una persona identificable; 6) tal persona es la única
que puede evitar la materialización del riesgo, en tanto
se mueve por fuera de las fronteras del derecho; 7) por ello también
es responsable; 8) el empleo de fuerza física es el único
medio que puede ser exitoso para obtener información. Este
análisis debe ser efectuado ex-ante por los policías,
pues así funciona el derecho de policía. Esto significa,
tomando por ejemplo el caso Daschner, que su conducta estaría
justificada en tanto la amenaza se produjo antes de tener conocimiento
acerca de la muerte del niño.
La
consecuencia lógica de esta argumentación es que el
Estado no sólo está autorizado a torturar, sino que
es su deber, como responsable de la salvaguardia de la vida de sus
ciudadanos (artículo 2.2 de la Ley Fundamental). La policía
tendría entonces el "derecho de torturar a favor de
terceros" (8). En últimas, esto
podría constituir además legítima defensa
a favor de terceros, lo que haría la tortura acorde con
la Constitución y los instrumentos internacionales. BRUGGER
cita el artículo 2.2. de la Convención Europea de
Derechos Humanos, que consagra que la muerte de un individuo no
se considerará vulneración del derecho a la vida cuando
sea absolutamente necesaria para proteger a una persona de la violencia
de un tercero.
2.2.
Defensa de la prohibición absoluta de la tortura
Los
argumentos más empleados para reafirmar la prohibición
absoluta de la tortura se pueden resumir en dos: 1) el Estado, al
aplicar torturas, viola la dignidad humana, lo cual ni siquiera
contra los peores criminales puede desconocerse; 2) si se admitiera
que en casos extremos se aplicara la tortura, quedaría latente
el riesgo de emplearla contra inocentes; de otro lado, tendría
que regularse el proceso de torturas, lo que implica que el Estado
entrenaría a torturadores, todo lo cual es incompatible con
los principios del Estado de Derecho.
Respuestas
más directas a las propuestas formuladas por JACKOBS y BRUGGER
pueden también exponerse brevemente.
2.2.1.
Respuesta al derecho penal del enemigo
En
"Krieg und Feindstrafrecht", ALEJANDRO APONTE expone los
efectos de la aplicación de un sistema semejante a la propuesta
de un "derecho penal del enemigo" en Colombia para combatir
el narcotráfico, y que fue expandiéndose hacia otras
conductas ilícitas. El Estatuto Antiestupefacientes y el
Estatuto para la Defensa de la Justicia no se aplicó contra
los jefes de los carteles, pues se entregaron a la justicia y se
acogieron a diversos beneficios penales, sino contra el ciudadano
de a pie. La entonces denominada "justicia sin rostro"
tuvo que ser desmontada por su incompatibilidad con la Constitución,
en tanto desconocía garantías y derechos fundamentales
en el proceso penal. Los resultados de este estudio fueron comentados
durante el 2004 e introducidos en el debate alemán, como
ejemplo de las graves consecuencias que conlleva la realización
de la teoría penal de JAKOBS y su uso como "instrumento
de guerra". La conclusión: no es posible proteger la
democracia a través de mecanismos incompatibles con los principios
y derechos fundamentales, ni es viable la existencia de una justicia
penal paralela que se aplique sólo a los "enemigos",
con el fin de desconocer garantías del proceso que son de
la esencia misma del Estado de Derecho.
2.2.2.
Respuesta a Brugger: la tesis de Schlink
Para
SCHLINK, la "solución alternativa" de BRUGGER como
mecanismo "correctivo" de los "errores" o "vacíos
legales" significa ni más ni menos que la revisión
de la lógica del Estado de Derecho, los pilares de la Constitución
y los principios en que se sostienen los instrumentos internacionales
que combaten la tortura, entre los cuales basta mencionar la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y la Convención Internacional
contra la Tortura. La tesis de tortura obligatoria de BRUGGER formula
una política contra legem. De otro lado, queda siempre
latente el riesgo de aplicarla contra inocentes.
SCHLINK
destaca que BRUGGER confunde los conceptos de "dignidad humana"
y "vida", así como los de "protección
de la dignidad humana" y "protección de la vida".
No toda amenaza a la vida ni toda amenaza de muerte dolorosa constituye
una amenaza a la dignidad humana. Hay una clara diferencia entre
estos conceptos en el derecho constitucional alemán: el derecho
a la vida puede ser limitado mediante ley por el Estado, la dignidad
humana por el contrario es inviolable.
SCHLINK
considera además equivocado pretender dar respuesta mediante
el Derecho a todas las preguntas que los casos extremos generan.
Concluye que el caso propuesto por BRUGGER se ubica en las fronteras
del Derecho. Hay conflictos entre el Derecho y la Moral, y entre
el Derecho y los utilitaristas y economistas. Con estos conflictos
debemos convivir, y no creer que existen "vacíos legales"
ante la falta de una respuesta jurídica para cada atentado,
porque el Derecho en sí mismo es generalización: las
situaciones-límite no pueden fundar la dogmática para
las situaciones normales. El Estado no puede y no debe torturar,
quien viola esta norma contraría el Derecho, aún si
lo hace con fines plausibles. La prohibición absoluta de
la tortura es un tabú en la sociedad, que cumple una
función vital: no tener que mover los cálculos jurídicos
cada vez que una nueva situación se presente. La sociedad
sabe que cada situación tiene un costo, pero no quiere tener
que discutir sobre ese costo cada vez, ni mucho menos corresponde
a los policías asumir la responsabilidad personal frente
a eventos límite.
En
cuanto a la tesis de la aplicación de la legítima
defensa a favor de terceros, SCHLINK opina que tal interpretación
es errónea, en tanto que la policía no siempre puede
tener certeza sobre la responsabilidad del sospechoso, y tiene la
obligación de respetar la presunción de inocencia.
Tampoco puede saber la policía si en verdad el terrorista
ha activado la bomba, es decir, desconoce el riesgo real, por lo
que no podría medir la fuerza "razonable" que estaría
facultada a aplicar.
3.
Soluciones propuestas al dilema de la "tortura de rescate"
desde el Derecho
Aunque
existen diversas preguntas que surgen de toda una gama de disciplinas
científicas, el debate jurídico sobre la tortura en
Alemania realmente ha girado en torno al dilema que plantea la aplicación
de la tortura con el fin de salvar la vida de inocentes, lo que
ha sido llamado en la doctrina como "tortura de rescate"
(Rettungsfolter). La vida o dignidad humana de un inocente
se ve vulnerada por un secuestrador o un terrorista; el Estado tiene
la obligación de proteger la vida y dignidad
humana de toda persona, sin ninguna distinción (artículo
1.1.2. de la Ley Fundamental). ¿Qué debe hacer el
Estado si para proteger la vida de una persona debe vulnerar la
dignidad humana de otra? De un lado, si un Estado de Derecho tortura,
deja de ser Estado de Derecho. De otro lado, si el Estado no hace
nada, el inocente puede morir. En ambas situaciones la vida o la
dignidad de una persona se ve afectada.
ERIC
HILGENDORF, profesor de la Universidad de Würzburg, en su texto
"Folter in Rechtsstaat" (9), presenta
las tres soluciones jurídicas más invocadas durante
el debate.
3.1.
La solución de Antígona (10)
En
opinión de HILGENDORF, algunos de los defensores de la relativización
de la prohibición de la tortura con base en el caso Daschner
trataron de poner en evidencia, a través de argumentos derivados
de la moral, la injusticia de defender la dignidad humana del secuestrador
a costa de la vida de la víctima. Pero esta lógica
no debe conducir a la implantación excepcional de la tortura.
La prohibición absoluta debe mantenerse, pues en un Estado
de Derecho ni siquiera frente a situaciones tan trágicas
como un secuestro es jurídicamente aceptable la tortura.
Por lo tanto, ante este conflicto entre Derecho y Moral, aquel que
tenga a su cargo la investigación tiene la solución
de este dilema, y sólo sobre él deben recaer las consecuencias
de lo que su libre albedrío lo lleve a cometer.
3.2.
El umbral de la tortura
HILGENDORF
explica que una segunda solución frente a casos extremos
consiste en efectuar amenazas o aplicar medidas de fuerza que no
puedan quedar incluidas dentro del concepto de tortura. Para ello,
se requeriría una clara definición de tortura, lo
que se resuelve acudiendo al artículo 1 de la Convención
de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, que define tortura como:
- todo acto
por el cual se inflijan a una persona
- intencionadamente
- dolores o
sufrimientos graves, físicos o mentales
- con un fin
específico (obtener de la persona o un tercero información
o una confesión, castigarla por un acto que cometió,
o se sospeche que cometió, intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación)
- cuando tales
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público
u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
En
consecuencia, sería teóricamente legal aplicar medidas
de fuerza o efectuar amenazas por debajo del umbral de lo que se
califica en la Convención como "tortura", de tal
modo que la dignidad humana no se vea lesionada, y todo esto cuando
no esté a disposición otro medio para salvar las vidas
humanas en riesgo. Esta solución sin embargo tiene al menos
tres críticas que saltan a la vista: 1) la aplicación
de medidas de fuerza en casos concretos tiene el enorme riesgo de
que los funcionarios policiales crucen el umbral de la tortura,
dado que es extremadamente difícil establecer en una situación
real cuándo el "dolor aceptable" se convierte en
tortura; 2) obligaría a reformar el derecho de policía
alemán, sería necesario entrenar a los policías
para aplicar medidas de fuerza que no constituyan tortura, se requerirían
normas procedimentales para su ejecución, etc.; 3) desconoce
que los tratamientos crueles, inhumanos o degradantes que no constituyen
tortura también están prohibidos por los tratados
y jurisprudencia internacionales (11).
3.3.
La legítima defensa
HILGENDORF
también cita la solución de BRUGGER, acerca de la
aplicación del artículo 32 (legítima defensa
a favor de terceros) del Código Penal Alemán al derecho
de policía como instrumento de justificación penal
de la conducta del funcionario que emplea la tortura para el rescate
de un secuestrado, y concluye que esta figura es de aplicación
limitada, no puede extenderse al derecho de policía, pues
éste se funda en la prohibición de la obtención
de información a través de métodos violentos.
Cualquier forma de fuerza física, sin importar si configura
tortura o no, es inadmisible en el derecho de policía, por
lo que la legítima defensa no puede invocarse como institución
jurídica que amplíe las facultades legales de los
funcionarios policiales.
Después
de revisar las soluciones propuestas por la doctrina, HILGENDORF
concluye, al igual que SCHLINK, que este debate muestra la insuficiencia
del Derecho para dar respuesta a ciertos dilemas. El Derecho desnuda
sus fronteras, y por ello es preciso no abandonarse a las categorías
jurídicas cotidianas, sino dirigir la mirada hacia las preguntas
esenciales, vale decir, fundantes, del Derecho.
3.4.
Una solución desde los principios
Esta
última observación de HILGENDORF significa en otras
palabras, que la solución al debate jurídico podría
encontrarse en la dogmática jurídica. Sin embargo,
este terreno ha sido muy poco explorado durante el debate, lo cual
personalmente me ha sorprendido. En este aparte final quisiera exponer
una respuesta al dilema de la tortura de rescate a partir del estudio
de la naturaleza jurídica de las normas que se encuentran
en conflicto. Aunque para ello habría que remitirse al
análisis mismo del concepto de "dignidad humana"
-lo cual escapa a los objetivos de este escrito-, me propongo hacer
algunas breves observaciones que pueden dilucidar el problema. La
cuestión, en términos de dogmática jurídica,
consiste en establecer el carácter de la norma que reconoce
la dignidad humana en el derecho alemán. ¿Se trata
de un principio o una regla?, esto es: ¿cabe una ponderación
de principios o se evalúa según su cumplimiento o
incumplimiento?
El
derecho se compone de reglas y principios. Los principios
son normas constitutivas del orden jurídico que se
interpretan según los valores de la cultura jurídica
de la que son originarios. Por ejemplo, el principio de la igualdad
se interpreta de una forma en un Estado comunista y de otra muy
distinta en un Estado democrático occidental. Las reglas
son normas que carecen de fuerza constitutiva fuera de lo que ellas
significan, por lo que se agotan en sí mismas. Por ejemplo,
la regla de no cruzar el semáforo en rojo no tiene ningún
poder constitutivo en el orden jurídico, su interpretación
en un caso concreto se reduce a verificar si se cumplió o
si se desconoció. Sólo sirven para establecer el comportamiento
correcto en una situación específica, prevista en
el supuesto de hecho de la norma. Por el contrario, los principios
no prevén un supuesto de hecho, y por lo tanto tampoco dicen
exactamente cómo debe actuar una persona ante una situación
concreta. El principio de respetar la vida de los demás no
dice exactamente cómo debe actuar el conductor que va a cruzar
una calle, pero proporciona un criterio para tomar posición
en esa situación.
De
la misma forma operan la dignidad humana y la prohibición
de la tortura. La dignidad humana es un principio, tanto
semántica ("la dignidad humana es inviolable")
como normativamente. No está formulado de tal manera que
dé respuesta a casos concretos, si se leyera sin un referente
histórico, jurídico y cultural podría interpretarse
de diversas formas. Pero si nos situamos en el contexto alemán,
claramente el principio de dignidad humana adopta una dimensión
más precisa, porque nos remite a las razones que llevaron
a los redactores de la Ley Fundamental a ubicarlo como el primero
de los principios, fundamento del Estado Constitucional de Derecho.
Por
su parte, la prohibición de la tortura es una regla
(artículo 104 de la Ley Fundamental) porque impone una acción
específica frente a un supuesto normativo: si una persona
es capturada por las autoridades estatales, no puede ser sometida
a maltratos físicos o morales. Tal prohibición ha
sido consagrada además en las Declaraciones y Convenciones
internacionales como absoluta, es decir, rige incluso en
las circunstancias más extremas, como lo son las amenazas
terroristas o el secuestro.
Como
regla, ante un caso concreto, el ejecutor de la norma (por
ejemplo, el policía que tiene a su cargo la investigación
por un secuestro) debe limitarse a su cumplimiento. No hay un camino
distinto. La prohibición es clara y debe cumplirse, no hay
lugar a ambigüedades.
Ahora
bien, una vez descartada la posibilidad de aplicar tortura, ¿cómo
resolver el conflicto que se genera entre la dignidad humana del
secuestrador o el terrorista y el derecho a la vida de sus víctimas?
Aquí es donde resulta importante la distinción efectuada.
Mientras las reglas son normas que ordenan una acción o abstención
específica, los principios se definen como "mandatos
de optimización", lo que significa que pueden ser cumplidos
en diferente grado, dependiendo de las posibilidades reales y jurídicas
(12). El ámbito de la posibilidad
jurídica lo determinan los principios en conflicto. En
el caso del terrorista que amenaza a una ciudad con una bomba nos
encontramos ante una "colisión de principios":
el principio de dignidad humana del terrorista (que impide el uso
de la tortura como mecanismo para obtener el código de desactivación)
y el principio de protección de la vida (que obliga al Estado
a tomar medidas para evitar que ocurra una tragedia). La posibilidad
real y jurídica de realizar el principio de protección
de la vida encuentra su límite en el punto en que comienza
el ámbito de posibilidad real y jurídica de realización
del principio de dignidad humana del terrorista. No se elimina un
principio a costa del otro, sino que se ponderan los bienes en riesgo,
se evalúa cuál de los dos tiene mayor peso en el caso
concreto, y se avanza en su realización hasta donde se toquen
entre sí.
Si
la dignidad humana fuera una regla, el conflicto se resolvería
de una forma distinta. Los conflictos entre reglas se resuelven,
ya sea introduciendo una cláusula de excepción en
una de las reglas para eliminar el conflicto, o declarando inválida
alguna de las reglas. Esta es la solución que ofrece la mayoría
de defensores de la relativización de la prohibición
de la tortura, lo que lleva al absurdo de defender la dignidad humana
declarándola inválida en un caso específico
(el "enemigo" no es tratado como "persona").
Los
principios jurídicos no son fórmulas matemáticas
que resuelven todos los problemas que el presente y el futuro planteen.
Si lo fueran, sería sencillo responder a interrogantes como
los que han surgido con este debate. Podrían resolver otros
problemas del mundo de hoy, como por ejemplo, cómo debe el
Derecho responder a los terroristas que se inmolan en un bus, o
que dirigen un avión comercial contra un edificio. Los principios
son un modo jurídico de situarse en la realidad. Representan
una actitud, una predisposición, unos valores en los que
una sociedad cree y se adhiere, y a través de los cuales
se autodefine. Si los perdemos, los terroristas habrán logrado
su objetivo.
Reflexiones
finales
A
lo largo de este texto se ha demostrado cómo los argumentos
de los defensores de la relativización de la prohibición
de la tortura en Alemania socavan el sistema internacional y constitucional
de protección de los derechos humanos. Coincidiendo con SCHLINK,
posturas como las de BRUGGER suponen el fin de lo que entendemos
como Estado de Derecho, pues implican la renuncia a los principios
que nos definen como tal. La tortura no es una violación
cualquiera a los derechos humanos: su prohibición está
en el núcleo de la civilización y la racionalidad.
Si pierde su carácter absoluto, se renuncia inevitablemente
a ellas.
En
cuanto la teoría del derecho penal del enemigo de JAKOBS,
es contundente la respuesta de APONTE tomando como ejemplo el caso
colombiano, aunque bastaría hacer un repaso a la historia
de Alemania y contemplar los efectos de su aplicación durante
la dictadura nazi, bajo otro nombre e ideologías, pero con
el mismo principio de distinción entre dignidades. Ningún
régimen que desconozca la dignidad humana y la calidad de
"persona" a un individuo o a los miembros de un grupo
puede afirmar que en él imperan los principios del Estado
de Derecho, la libertad y la democracia.
La
falta de un planteamiento dogmático jurídico en el
debate público en Alemania ha permitido que surjan diversas
posturas a favor de la tortura que, a la luz de esta disciplina,
carecen completamente de sustento. Por ejemplo, la aplicación
de la institución de la legítima defensa a favor de
terceros como solución desde el derecho penal, desconoce
la naturaleza jurídica de la prohibición de la tortura,
esto es, al tratarse de una regla sólo existe una
opción: su cumplimiento absoluto.
Por
supuesto, el problema no puede resolverse solamente desde el ámbito
jurídico. El debate en cierto modo ha servido para desnudar
los límites del derecho. La dogmática jurídica,
que en mi opinión aborda el dilema de la tortura de rescate
con la mayor amplitud que desde el Derecho es posible, es una respuesta
necesaria pero no suficiente. Esto se debe a que la dignidad humana,
como principio que es, no impone una acción conforme con
un supuesto normativo, sino una "toma de posición"
conforme con su ethos en todas las situaciones que puedan
presentarse, tanto aquellas previstas en la ley, como las imprevistas
o las imprevisibles. El principio no da la respuesta, como lo haría
una regla, pero al menos indica el camino que el ejecutor de la
ley debe tomar.
Hay
que hacer finalmente hincapié en que la lucha contra el terrorismo
y el deber de respetar los derechos y libertades fundamentales no
se excluyen, sino que se complementan. Combatir el terrorismo y
la delincuencia organizada por fuera de los valores democráticos
y el imperio de la ley deslegitima la acción estatal. Un
Estado que se precie de Derecho no puede combatir al delincuente
violando las normas que él mismo ha impuesto para la paz
social, pues con ello se pierde el sustento de la democracia constitucional,
que tantos siglos y vidas costó. La única estrategia
posible es, en definitiva, aislar a los terroristas a través
de justicia social y el imperio de la ley.
_______________
(1)
Abogado y magíster en Derecho Económico de la Universidad
Javeriana de Colombia. Candidato a magíster en Economía
Internacional y Política de Desarrollo de la Friedrich-Alexander-Universität
Erlangen-Nürnberg.
(2)
Artikel 1. 1). 1Die Würde des Menschen ist unantastbar. 2Sie
zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen
Gewalt.
2). Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und
unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder
menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in
der Welt.
3). Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende
Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.
(3)
"ich zitiere Luhmann: ‚Zur Einstimmung in das Thema mag
nach gutem Juristenbrauch die Vorgabe eines Falles dienen. Stellen
Sie sich vor, Sie seien ein höherer Polizeioffizier. In Ihrem
Lande... gäbe es viele linke und rechte Terroristen, jeden
Tag Morde, Brandanschläge, Tötung und Schäden für
zahlreiche Unbeteiligte. Sie haben den Führer einer solchen
Gruppe gefangen. Sie könnten, wenn Sie ihn folterten, vermutlich
das Leben vieler Menschen retten, zehn, hundert, tausend. Würden
Sie es tun? In Deutschland scheint die Sache einfach zu sein. Man
sieht im Grundgesetz nach, in Artikel 1, Menschenwürde, ist
keine Ausnahme vorgesehen'. So fing Luhmann an. Am Ende des Vortrags
bedenkt er... ‚Man könnte deshalb an folgende juristische
Lösung denken, ungeachtet aller legalistischen Bedenken aufgrund
von Artikel 1 Grundgesetz: etwa Zulassung von Folter durch international
beaufsichtigte Gerichte, Fernsehüberwachung der Szene in Genf
und Luxemburg, telekommunikative Fernsteuerung. Insgesamt keine
besonders befriedigende Lösung, aber es befriedigt ja auch
nicht, wenn man gar nichts tut und Unschuldige dem Fanatismus der
Terroristen opfert'". Forumjustizgeschichte. Darf der Staat
foltern?. Streitgespräch zwischen Winfried Brugger (Universität
Heidelberg) und Bernhard Schlink (Humboldt Universität), moderiert
von Dieter Grimm (Humboldt Universität, inzwischen Leiter des
Wissenschaftskollegs in Berlin), Audimax der Humboldt Universität
Berlin, 28. Juni 2001. http://www.forumjustizgeschichte.de/Darf_der_Staat.49.0.html
(4)
Brugger, Winfried. Darf der Staat ausnahmsweise foltern?, Der Staat,
Heft 1, 1996
(5)
Forumjustizgeschichte. Darf der Staat foltern?, op. cit. Traducción
libre del autor.
(6)
En palabras de JAKOBS, "el que pretende ser tratado como persona
debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se
va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o
incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una
reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros
a ser una reacción contra un enemigo". Jakobs, Günther.
La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Traducción
de Teresa Manso Porto. Cuadernos de Conferencias y Artículos,
No. 24, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000,
p. 29.
(7)
Schmitt,Carl. The Concept of the Political. Chicago, The University
of Chicago Press, [1932] 1996.
(8)
Brugger, Winfried. Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten
Recht auf Folter? Juristenzeitung, Heft 4, 2000.
(9)
Hilgendorf, Eric. Folter in Rechtsstaat? P. 331-339. En: JZ 7, 2004.
(10)
La famosa tragedia de Sófocles presenta el dilema entre respetar
la ley de la ciudad (el derecho positivo) o seguir ley divina (la
moral), cuando éstas entran en conflicto. Antígona
tenía prohibido enterrar a su hermano, por la ley que Creonte
había proclamado, según la cual debía morir
aquel que le honrara con funeral. El deber de dar sepultura a Polinices
fue superior para Antígona, y en su defensa argumentó
que la ley de los hombres no prevalece sobre las leyes de los dioses.
(11)
"En cumplimiento de su resolución de 12 de diciembre
de 2001 titulada 'Terrorismo y derechos humanos', y de la resolución
1906 (XXXII-O/02) de la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos, de 4 de junio de 2002, titulada 'Derechos
humanos y terrorismo', y de conformidad con el artículo 18
de su Estatuto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) elaboró un informe con el fin de asistir a los Estados
en la adopción de leyes, reglamentos y demás medidas
contra el terrorismo, de conformidad con sus compromisos internacionales
en materia de derechos humanos.
(...)
En el informe de la CIDH se destaca asimismo que '(...) si bien
cada caso debe ser evaluado de acuerdo con sus propias circunstancias,
la tortura u otro trato cruel, inhumano o degradante podría
incluir un trato más sutil que no obstante ha sido considerado
suficientemente cruel, como la exposición a luz o ruidos
excesivos, la administración de drogas en la detención
o en instituciones psiquiátricas, la negación prolongada
del descanso o el sueño o los alimentos, higiene suficiente
o asistencia médica, el total aislamiento y la privación
sensorial'. De conformidad con la jurisprudencia internacional,
la Comisión reitera asimismo que los actos que constituyen
otros castigos o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes también
están estrictamente prohibidos y que la detención
prolongada también puede constituir una de las formas de
castigos o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes".
Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, presentado
de conformidad con la resolución 57/200 de la Asamblea General,
de 18 de diciembre de 2002. A/58/120, párrafos 17-18.
(12)
Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 86 y ss.
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