Algunas
reflexiones sobre la legalidad de la intervención militar
de la OTAN en Kosovo
M.
C. Añaños Meza
Introducción
La intervención
militar de la OTAN en Kosovo ha traido nuevamente a superficie la
tan antigua discusión jurídica, política y
filosófica sobre la intervención humanitaria. Cabe
tan solo recordar que las guerras de conquista de los españoles
contra los habitantes indígenas de América se intentó
justificar con fines humanitarios. Los trabajos de Francisco de
Vitoria, sobre todo en su Relectio de Indis, dan buena cuenta de
ello.
Dentro del marco jurídico
–al que nos limitaremos- la discusión se centra en el
fundamento de legalidad de la misma en el derecho internacional.
Después de la intervención militar de la OTAN en Kosovo
se hace necesario resolver el dilema entre la norma que prohibe
el uso de la fuerza y el recurso a la guerra en caso de violación
grave de los derechos humanos. El lema de que „en determinados
casos una no intervención es más dañina que
una intervención“ adquiere actualmente relevancia y
exige a la vez soluciones en el derecho internacional.
En el conflicto de Kosovo
confluyen tres grandes aspectos del derecho internacional: la intervención
humanitaria, el derecho humanitario y la penalidad individual por
violaciones graves del mismo, esto es, por crímenes contra
la humanidad y violaciones del derecho de internacional humanitario.
Sólo el primer aspecto será tratado aquí, donde
se esclarecerán unos conceptos concernientes a la intervención
humanitaria y su base legal en el derecho internacional, para luego
determinar si la intervención militar en Kosovo es un caso
precedente de intervención humanitaria y proceder a su justificación.
I. El status de la
intervención humanitaria en el derecho internacional
La intervención
humanitaria es una forma particular del uso de la fuerza, es el
empleo de la fuerza militar por un sujeto de derecho internacional
en el ámbito soberano de un Estado y contra la voluntad de
éste último, con el fin de proteger a los nacionales
de éste de amenaza existencial, en especial de violaciones
masivas de derechos humanos fundamentales[1]. Este concepto excluye
las figuras de la intervención militar por solicitud, invitación
o consentimiento, a las que se denomina provisión de ayuda
y que son medidas legales que no colisionan con interpretación
alguna del principio de la soberanía de Estado. Se excluye
también la intervención militar para proteger a nacionales
en el extranjero por haber dudas sobre la naturaleza humanitaria
de la misma.
El concepto dado presupone
tres condiciones: que el acto sea el empleo de la fuerza militar,
que exista una violación real de derechos humanos fundamentales
y que la motivación humanitaria sea genuina y por tanto,
consista en garantizar el respeto del estándar mínimo
humanitario por los Estados. Sobre el contenido y alcance de estos
tres requisitos tampoco hay acuerdo[2]. Sin embargo, éstos
son tenidos como elementos constitutivos de una intervención
humanitaria y cada caso concreto ha de ser examinado en base a ellos.
Por razones de espacio, será enfocado sólo el elemento
justificador, los derechos humanos.
La violación
de los derechos humanos como justificación del uso de la
fuerza
Si bien el recurso a
la guerra o ius ad bellum fue limitado ya por los teóricos
de la Escolástica y prohibido con el Pacto Briand-Kellog
y la Carta de la ONU, se dejó siempre un espacio para las
excepciones en la práctica de los Estados, siendo una de
ellas la intervención humanitaria. El fin humanitario –
ya sea para proteger a las víctimas de sacrificios humanos
o a un pueblo contra su rey tirano o dictador- ha sido un argumento
fuerte para aceptar la legalidad del recurso a la guerra. Es así
que los actos inhumanos en el pasado y las violaciones graves de
derechos humanos en el presente, constituyen una razón justificatoria,
por lo menos moral, de intervenir militarmente.
Con ello, los derechos
humanos se convierten en el bien protegido de una intervención
humanitaria. Pero ¿Se trata de todos los derechos humanos
reconocidos interna-cionalmente o sólo de unos derechos humanos?
A pesar de ser reconocida
la indivisibilidad, interdependencia, e interrelación de
todos los derechos humanos[3], no todos ellos pueden constituir
un bien protegido de la intervención humanitaria. Sólo
algunos derechos por su gravedad podrían justificar el uso
de la fuerza. A estos derechos se les denomina „derechos humanos
fundamentales“[4]. Su fundamento de validez se encuentra en
el derecho internacional de los derechos humanos y en el derecho
humanitario.
El derecho internacional
de los derechos humanos reconoce la validez de un grupo de normas
de derechos humanos que son fundamentales y que tienen una vigencia
absoluta, es decir, no pueden ser objeto de derogación por
el Estado ni aún en casos especiales de emergencia[5]. Estos
derechos son también denominados el „estándar
mínimo absoluto“ o „irreducible core“ y representan
el mínimo de derechos humanos garantizados por los tratados.
En situaciones de conflicto
armado donde cobra validez el derecho internacional humanitario,
la normas fundamentales de derechos humanos que constituyen el „estándar
mínimo absoluto“, a las que nos hemos referido, tienen
igualmente plena validez. En el derecho humanitario no existe cláusula
de estado de emergencia, pues se infiere que sus normas de derechos
humanos son fundamentales y no es permitido derogarlas. El art.
3 común de los 4 Convenios de Ginebra contiene el „estándar
mínimo“ que se debe observar en todo conflicto armado
para todas las partes y en todo momento. Así, están
garantizados el derecho a la vida e intangibilidad corporal, el
derecho a no ser torturado, la protección de la dignidad
del hombre, protección de rehenes, protección contra
sentencias arbitrarias o pena de muerte y un amplio derecho a no
ser discriminado.
El carácter de
normas de ius cogens de los derechos humanos fundamentales
Las normas fundamentales
de derechos humanos que constituyen el estándar mínimo
tienen además la categoría de ius cogens[6], valen
independientemente de los convenios internacionales y han de ser
respetadas aún por los Estados que no han firmado ningún
tratado de derechos humanos. No es admisible derogación,
reserva o renuncia alguna de estas normas. Dan derechos a todos
los individuos y obligan a todos los Estados. Este carácter
superior produce una fuerza obligatoria „erga omnes“ por
la que estos derechos están protegidos contra todos los Estados
y puede ser impuesto por terceros en caso de su violación,
siempre y cuando se observen las normas válidas del derecho
internacional y en especial la norma de la prohibición del
uso de la fuerza, es decir, el Art. 2 (4) de la Carta[7].
Las normas que han alcanzado
indiscutiblemente el rango de ius cogens son: la prohibición
del genocidio, prohibición de la tortura, la prohibición
de la esclavitud y de la discriminación por razones de raza
y religión. Este „estándar mínimo“
constituye el bien protegido de la intervención humanitaria.
Más allá de este mínimo, una intervención
militar para proteger otros derechos humanos, tendría más
dificultades de justificación legal. Sin embargo, algunos
derechos humanos se dejan subsumir dentro de estas normas fundamentales,
lo que no debe sorprender que también sean indirectamente
bienes protegidos de la intervención humanitaria[8].
¿Es la violación
del „estándar mínimo humanitario“ causa
suficiente justificante de la intervención militar?
Ningún tratado
o convención internacional de derechos humanos prevé
una intervención humanitaria en caso de violación,
por lo menos de los derechos humanos fundamentales. La justificación
de la intervención humanitaria se encontraría en la
categoría del bien jurídico que protege, es decir
en el „estándar mínimo“ que tiene carácter
de ius cogens, de igual rango que la norma que prohibe el uso de
la fuerza con la que colisiona. Pero este requisito no es suficiente;
es necesario además que la violación de estos derechos
por su dimensión y repercusión, adquiera el caracter
de gravedad.
La intervención
humanitaria unilateral
La práctica internacional
conoce dos formas principales de intervención humanitaria
con respecto al sujeto interviniente: unilateral[9] y multilateral[10].
Cada una de ellas obtiene un tratamiento distinto en el derecho
internacional por el hecho de descansar sobre fundamentos jurídicos
de naturaleza diferente. La base legal de la intervención
humanitaria multilateral se encuentra en la Carta de la ONU, estando
sujeta al régimen de la seguridad colectiva de la ONU.
En cambio, la intervención
humanitaria unilateral, que nos interesa por ser relevante en el
caso de Kosovo, enfrenta problemas de fundamento jurídico
dentro del derecho internacional. En éste no existe norma
escrita que mande, prohiba o permita una intervención humanitaria
unilateral. Por tanto, la legalidad de prácticas de intervenciones
humanitarias unilaterales ha de ser examinada a la luz del derecho
consuetudinario internacional o de los principios generales del
derecho, y de su compatibilidad con normas vigentes de derecho internacional.
En los años 70
y buena parte de los 80 del siglo XX, tuvo lugar un debate arduo
en la doctrina iusinternacional sobre la validez de la intervención
humanitaria unilateral como norma de derecho consuetudinario internacional,
a raiz de las intervenciones militares unilaterales de Estados Unidos
en Camboya (1970 y 1975), de la India en Paquistán Este (1971),
de Indonesia en Timor Este (1975), de Sudáfrica en Angola
(1975), de Vietnam en Camboya (1978), de Tanzania en Uganda (1979),
de Francia en Africa Central (1979), de España en Guinea
Ecuatorial (1979), de Estados Unidos en Grenada (1983) y en Panamá
(1989), para citar unos ejemplos. De todo aquel debate, no llegó
a imponerse la tesis que atribuía a la intervención
humanitaria unilateral un status de norma de derecho consuetudinario[11].
La doctrina preponderante negó tal posibilidad, sobre todo
en vista de la carencia o inexistencia de una opinio íuris,
elemento esencial para conformar la costumbre jurídica internacional[12].
Asimismo, para la doctrina
mayoritaria existía una incompatibilidad de la intervención
humanitaria unilateral con la norma que prohibe el recurso a la
fuerza por los Estados, materializada en el Art. 2 (4) de la Carta
de la ONU[13] en base a una interpretación extensiva del
mismo[14], en el sentido que contiene una prohibición general
de todo uso de la fuerza militar, admitiéndose solamente
dos únicas excepciones: las sanciones militares del Consejo
de Seguridad en base al capítulo VII de la Carta de la ONU[15]
y el derecho de legítima defensa reconocido en el Art. 51
de la Carta de la ONU. La jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia confirmó esta interpretación extensiva[16]
y la práctica de la ONU sigue esta línea[17]. Acciones
militares más allá de estas dos excepciones entrarían
en el campo de la ilicitud. Este estado de cosas se mantuvo hasta
la crisis de Kosovo y su consecuente intervención militar
de la OTAN, lo que ha dado pie a nuevos argumentos de justificación
legal de la intervención humanitaria unilateral en el derecho
internacional. Precupante es que la intervención militar
de la OTAN en el conflicto de Kosovo es justificada o por lo menos
disculpada por una gran mayoría de intelectuales y iusinternacionalistas
y ello significaría el comienzo de una nueva etapa en el
derecho internacional en la que cobra vigencia el libre recurso
a la guerra por parte de los Estados o alianzas, aún así
por los motivos más nobles o humanitarios[18]. Daremos un
repaso a la intervención militar de la OTAN en Kosovo.
II. La intervención
humanitaria en Kosovo
Antecedentes y transcurso
de la intervención
La crisis en Kosovo[19]
que originó la intervención militar de la OTAN adquiere
gravedad a comienzos de 1998 cuando el presidente de la República
Federal de Yugoslavia, Slodovan Milosevic realiza una ofensiva militar
contra la guerrilla del ELK, levantada en armas con el fin de obtener
la independencia de Kosovo. Como resultado de los combates, se registran
la muerte de cerca de 500 personas y un cuarto de millón
de desplazados.
El Consejo de Seguridad
de la ONU interviene y ordena sanciones aplicando el capítulo
VII de la Carta[20]. A pesar que Milosevic se comprometió
por acuerdos firmados el 15 y 16.10.98 a permitir el establecimiento
de una misión de verificación en Kosovo y cumplir
las resoluciones 1160 y 1199 del Consejo de Seguridad, así
como aceptar una misión aérea de verificación
sobre Kosovo, y después de haber cumplido en parte los acuerdos[21],
el conflicto armado entre el ELK y las fuerzas serbias vuelve a
desatarse y se agrava con la noticia de una masacre a 40 albaneses
en una aldea en Racak, al sur de Kosovo el 15 de enero de 1999.
A partir de este hecho, se insiste más en las negociaciones
y en el éxito de ellas para terminar con la crisis. Es así
que el Grupo de Contacto presenta un plan de paz[22] a las partes
contendientes en las negociaciones de Rambouillet, el que fracasó
principalmente porque Yugoslavia no aceptó algunos puntos
del mismo[23]. La OTAN exige a Milosevic la firma del plan de paz
de Rambouillet bajo la amenaza de intervenir militarmente en la
RFY[24].
El 24 de marzo la OTAN
empieza la „operación fuerza aliada“ con bombardeos
aéreos masivos, constantes, escalonados y graduales en intensidad
sobre el territorio de la República Federal de Yugoslavia[25].
Inmediatamente se produce un éxodo masivo y a la vez la expulsión
de unos 300,000 albano-kosovares por Milosevic. Por otro lado, paralelamente
el ELK, con un ejército de 45,000 hombres, sigue conduciendo
sus operaciones desde Albania y continúa el enfrentamiento
armado en determinadas zonas de Kosovo. Tras 72 días de bombardeos
diarios[26], el 3.06.99 Milosevic acepta el plan de paz del G-8.
Los bombardeos cesaron recién el 10.06.99. Las condiciones
de ese plan son las mismas que se exigían en las negociaciones
de Rambouillet pero con algunos arreglos en lo referente a los puntos
cruciales. Para su implementación, la OTAN recaba la autorización
del Consejo de Seguridad[27]. Se despliega en Kosovo una fuerza
multinacional terrestre de pacificación KFOR de 50,000 hombres
al mando de la ONU y bajo control de la OTAN. Es necesario notar
que este acuerdo produce automáticamente el éxodo
de 50,000 serbios de Kosovo y las muertes de civiles serbios en
manos de albano-kosovares[28].
Justificación
oficial
El Secretario General
de la OTAN, Javier Solana, justificó la intervención
militar en Kosovo de la siguiente manera: „las operaciones
aéreas son la consecuencia del incumplimiento del acuerdo
del 25 de octubre, del uso de la fuerza excesiva y desproporcionada
en Kosovo y de la negativa del gobierno yugoslavo a aceptar en su
totalidad los acuerdos “negociados“ en Rambouillet. La
acción militar pretende apoyar los objetivos políticos
de la „comunidad internacional“, interrumpir los ataques
de las fuerzas armadas y de seguridad serbias impidiendo la represión
de la población civil, evitar una catástrofe humanitaria
aún mayor y prevenir la extensión de la inestabilidad
en la región“[29].
Asimismo, Bill Clinton
justificó la intervención de la OTAN del siguiente
modo: „Los aliados de la OTAN estamos en Kosovo porque queremos
detener la matanza y la limpieza étnica; construir una Europa
estable unida, próspera, que incluya a los Balcanes y a sus
vecinos, y porque no queremos que el siglo XXI esté dominado
por la siniestra unión del armamento moderno y el odio ancestral
de etnias, razas y religiones. Estamos en Kosovo porque estamos
preocupados por salvar vidas y por la naturaleza multiétnica
del mundo posterior a la Guerra Fría. Y puesto que la estabilidad
de Europa es importante para nuestra propia seguridad, queremos
construir una Europa en paz, sin divisiones y libre“[30].
Análisis de la
intervención militar
El uso de la fuerza
militar
Los bombardeos aéreos
de la OTAN en territorio de la RFY no dan lugar a duda alguna del
uso de la fuerza de alta intensidad por parte de la OTAN y por tanto,
de la naturaleza de contienda militar o estado de guerra asimétrica
entre una alianza de países poderosos con armamento sofisticado
y un país pobre, ya azotado con la miseria de guerras civiles
y que soporta en su territorio la lluvia de bombas con una posibilidad
escasa o nula de defensa y mucho menos aún, ser imaginable
una posibilidad de contraataque al armamento de la Alianza o a alguno
de sus territorios. La figura se complica porque la OTAN interviene
en un país que enfrenta una guerra civil con toda su crudeza
y donde existen bajas, muertos y víctimas como resultado
de la contienda y donde es difícil, sino imposible, determinar
a primera vista quienes son las víctimas y quiénes
los perpetradores y su rol o status en en conflicto. La OTAN interviene
en tal contienda armada como parte enemiga del régimen de
Milosevic y automáticamente favoreciendo la posición
de la guerrilla del ELK.
Violación real
de los derechos humanos
A lo largo de la crisis
en Kosovo, precedida por el conflicto de Bosnia, han habido serias
violaciones de derechos humanos fundamentales por parte de Milosevic
y su aparato institucional, pero se pecaría de miopía
si se obvia aludir las pretensiones y acciones de la guerrilla del
ELK que, en posesión de armas, han conducido combates armados,
han ganado territorios y también, muy probablemente, han
violado los derechos humanos y el derecho humanitario tal como el
gobierno serbio. El hecho es que aparte de las bajas de ambos lados,
hubieron víctimas de crímenes contra la humanidad,
de genocidio y víctimas por violaciones del derecho humanitario,
cuyos autores han de responder por tales crímenes ante la
justicia.
Motivación real
A primera vista la intervención
militar de la OTAN puede ser considerada como „intevención
humanitaria“ debido a la justificación oficial humanitaria
y a la situación de violaciones graves de derechos humanos,
sobre todo contra la población albano-kosovar, como resultante
de un conflicto armado interno. Sin embargo, un análisis
más minucioso del desenvolvimiento de los acontecimientos
y del trasfondo de la intervención deja dudas sobre tal afirmación.
Desencadenante de la
intervención de la OTAN no fueron las víctimas que
produjo la guerra civil en Kosovo, sino la negativa del gobierno
de la R. F. de Yugoslavia a firmar el plan de paz, no objeto a negociación
por las partes en Rambuoillet. La OTAN advirtió que la no
aceptancia de las condiciones del plan de paz de Rambouillet y firma
el mismo por Milosevic significaría el bombardeo aéreo
hasta que el mismo acepte firmar. Prueba de ello es el ultimatum
de la OTAN dirigido a Milosevic por el que tan solo su aceptación
de las condiciones del plan de paz impediría los bombardeos.
Es claro que la OTAN aplicó mano dura y no insistió
en verdaderas negociaciones entre las partes[31].
La intención principal
de la OTAN era concluir con el conflicto de Kosovo por medio de
un tratado de paz impuesto a las partes. El motivo oficial de „salvar
o impedir un genocidio y otros crímenes de lesa humanidad
a la población civil albano-kosovar“ es desmentido con
los hechos, porque en ningún momento se mencionó qué
vidas en concreto estaban en peligro, ni se realizaron operaciones
de rescate o se establecieron zonas de seguridad para resguardar
la seguridad y la vida de personas o población amenazada.
Mucho menos la OTAN previó medida alguna de protección
para la población civil desplazada antes, durante y después
de los bombardeos. Por el contrario, los bombardeos de la OTAN aumentaron
y aceleraron la huida de masas de población civil a las fronteras
de Kosovo.
Aunque no se detecte
en la intervención militar de la OTAN motivos que obedezcan
primordialmente a intereses económicos propios, adhieriéndome
al análisis de Czempiel, la misma actuó regida por
un fin político estratégico más que humanitario.
Su credibilidad y autoridad más la debilitación del
gobierno serbio estuvieron de por medio; recién al final
está el argumento de evitar una catástrofe humanitaria.
Se trata sobre todo de presentarse la OTAN como un poder creíble
y como un factor dominante de orden político[32].
La falta del motivo humanitario
verdadero o genuino como elemento constitutivo de una intervención
humanitaria en la intervención militar de la OTAN en territorio
de la RFY no hace posible calificarlo como caso precedente o típico.
Es decir, la intervención militar de la OTAN no tiene el
carácter de intervención humanitaria.
Reacción de la
comunidad internacional
Han criticado la intervención
de la OTAN a parte de Rusia y China, otros Estados como Ucrania,
India, México, Brasil, Argentina, Suecia, Sudáfrica,
Indonesia, Irán, Tailandia, Vietnam, los Estados del movimiento
de no-alineados, etc[33]. Algunos Estados islámicos tampoco
han justificado la intervención y han enfatizado la responsabilidad
primordial por la paz del Consejo de Seguridad. La ONU no condenó
ni sancionó expresamente la intervención de la OTAN.
La discusión
doctrinaria
A partir de la intervención
militar de la OTAN en Kosovo, el debate sobre su legalidad en el
derecho internacional ha cobrado nuevamente intensidad y esta vez
emerge una mayoría de autores que claramente tienden a favorecer
la legalidad del uso de la fuerza o recurso a la guerra justamente
por el motivo humanitario.
Los defensores de la
legalidad de la intervención militar de la OTAN tienen que
probar dos cosas: que ésta tiene la calidad de „intervención
humanitaria“ y que la institución de la intervención
humanitaria es compatible con el derecho internacional vigente.
La mayoría de la doctrina actual apresuradamente da por sentado
que la intervención militar de la OTAN en Kosovo es un caso
típico de intervención humanitaria unilateral.
Sin embargo, el problema
de la legalidad de la intervención humanitaria tiene una
importancia concluyente para el derecho internacional. Entre los
defensores de su legalidad se encuentra, en el ámbito alemán,
Ipsen que haciendo una interpretación restringida del Art.
2 (4) indica que están permitidos otros usos de la fuerza
siempre y cuando estén conformes con los fines de la Carta[34].
Para Ipsen, la OTAN actuó protegiendo uno de los fines de
la ONU, que es evitar las „limpiezas étnicas“.
Alternativamente propone el desarrollo de otras causas de justificación
como la de los principios de responsabilidad internacional, legítima
defensa, estado de necesidad[35] y represalias[36]. Otras causas
de justificación que han tomado actualidad son: el derecho
consuetudinario internacional derogante[37] la teoría de
la colisión de principios iusinternacionales[38]. Pero el
argumento que ha adquirido mayor peso, sobre todo en la doctrina
alemana, es la tesis de la ayuda en socorro (Nothilfe) que brevemente
describeremos.
El principio de la ayuda
en socorro (Nothilfe)
Algunos autores[39] encuentran
el fundamento normativo de la acción de la OTAN en el principio
de la ayuda en socorro (Nothilfe), que tiene relación con
el argumento de la incapacidad de actuación del Consejo de
Seguridad y sólo está permitida en casos extremos
de necesidad. Este principio deriva del principio de legítima
defensa colectiva (Notwehr) y tiene alcance universal: la ayuda
en favor de terceros cuando son violados sus derechos humanos fundamentales
y el Consejo de Seguridad está incapacitado de actuar.
Esta tesis tiene la ventaja
que admite una intervención humanitaria unilateral dentro
del marco de la Carta de la ONU recurriendo al derecho de legítima
defensa colectiva por analogía del art. 51. Elemento importante
es la autodefensa en caso de emergencia mientras el Consejo de Seguridad
no actúe. Las violaciones más graves de derechos humanos
en un Estado representarían un estado de emergencia que haría
permisible un derecho de ayuda en socorro (Nothilfe)[40].
Argumentos en contra
de la legalidad de la intervención militar de la OTAN
B. Simma afirma que toda
amenaza o uso de la fuerza que no esté justificada como legítima
defensa frente a un ataque armado o autorizada por el Consejo de
Seguridad, debe ser considerada como violación de la Carta
de la ONU, pero excusa la intervención militar de la OTAN
como caso excepcional[41].
Más categórico
es Merkel que considera la misma como ilegal, ilegítima e
incluso no necesaria. Para W. Hummer/Mayr-Singer la acción
de la OTAN a parte de no estar conforme con el derecho internacional
por haber violado la Carta de la ONU, tampoco estuvo de conformidad
con su propio Tratado, ya que según él, la OTAN debe
actuar en concordancia con la Carta de la ONU y su acción
no estaba cubierta por el Art. 5 ni por el Art. 6 del Tratado de
la OTAN.
Bothe/Martenczuk dicen
que „la acción de la OTAN en Kosovo no puede ser vista
como fundamentación de una nueva justificación jurídica
„intervención humanitaria“ para acciones con la
fuerza militar en las relaciones internacionales. Aunque estos autores
son cuidadosos en hablar de ilegalidad de la OTAN y por ende, de
consecuencias jurídicas, son estrictos en juzgar el unilateralismo
de las intervenciones fuera del marco de la ONU[42].
Conclusiones
Del análisis hecho
sobre la intervención militar de la OTAN en Kosovo, no puede
considerarse ésta como caso genuino de intervención
humanitaria unilateral, y por tanto, como precedente para futuras
acciones similares unilaterales. La empresa de una verdadera intervención
humanitaria fracasa en la motivación real que fue terminar
con el conflicto armado interno –guerra civil- obligando por
la fuerza a una de las partes contendientes a firmar el plan de
paz. El fin de terminar con un conflicto armado contribuye a la
paz pero no tiene una motivación humanitaria directa. Por
otro lado, la intervención militar de la OTAN aumentó
y aceleró alarmantemente el número de desplazados,
refugiados y muertos, víctimas de los bombardeos.
El derecho internacional
actual no permite la licitud de la intervención humanitaria
unilateral debido a su incompatibilidad con la norma imperativa
que prohibe el uso de la fuerza en las relaciones de los Estados.
La discusión doctrinal se mueve todavía en el plano
del reconocimiento de este instituto. Las razones que dificultan
la licitud de la doctrina de la intervención humanitaria
son las siguientes: la determinación de una violación
de derechos humanos y de su gravedad queda a la discreción
del Estado interviniente que se convierte en juez y parte en el
conflicto; existe un escaso desarrollo de los criterios de legalidad
de una intervención humanitaria en el derecho internacional,
hecho que permite su fácil instrumentalización, incompatible
con el principio de la seguridad jurídica.
Si bien el principio
de la ayuda en socorro -que daría una justificación
jurídica a la intervención humanitaria- está
cuidadosamente elaborado para evitar incompatibilidad alguna con
el derecho internacional, su alcance, sin embargo, no está
claramente determinado. Asimismo, es discutible si la intervención
militar de la OTAN puede beneficiarse de este principio, sobre todo
porque el Consejo de Seguridad no estaba imposibilitado de actuar,
como asegura la mayoría doctrinaria. El uso del veto no significa
una incapacidad de accionar, sino más bien es el ejercicio
pleno de sus funciones y equivale a una decisión o expresión
de la voluntad.
De llegar a la conclusión
de que la intervención militar de la OTAN fue ilegal, habría
lugar para la responsabilidad internacional de los miembros de la
OTAN por el acto ilícito y consecuentemente, para una posible
indemnizacion y reparación de los daños causados por
los bombardeos. La RFY interpuso demandas contra cada uno de los
Estados miembros de la OTAN ante la Corte Internacional de Justicia,
quien decidió el sobreseimiento de las mismas. Asimismo,
la posibilidad de responsabilidad individual se zanjó al
recomendar el Comité establecido por la Fiscalía del
Tribunal Penal Internacional Ad-hoc para Yugoslavia la inhibición
de éste para realizar una investigación por el crimen
contra la paz o agresion, ya que el Tribunal no tiene competencia
sobre cuestiones del ius ad bellum.
Frente a graves violaciones
de derechos humanos, las soluciones deben orientarse en buscar criterios
efectivos de intervención de carácter pacífico
por parte de la comunidad internacional antes que recurrir a la
figura de la intervención humanitaria. Tales criterios deben
implicar una intervención decidida, oportuna y adecuada a
la gravedad y complicación del caso por parte de una instancia
imparcial y legítima, en este caso la ONU, que a pesar de
las debilidades que tiene, es la más autorizada para ello.
Creo que esta es la dirección que deben tomar los estudios
futuros de protección internacional de los derechos humanos.
La legalización del recurso a la guerra, sea por el fin más
noble que fuese, significaría un retroceso cualitativo para
el derecho internacional y rompería con sus estructuras que
con mucho esfuerzo se fueron construyeron a través de la
historia.
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10 (1999), 1/21.
[1] Todavía no
se ha alcanzado un consenso en el concepto de intervención
humanitaria. Sin embargo, la literatura más reciente tiende
a utilizar un concepto restringido de intervención humanitaria,
definiéndola como uso de la fuerza militar. Con ello se excluye
el concepto amplio de intervención humanitaria que se confunde
con el instituto de la intervención e implica también
otras medidas no militares como las económicas, etc. Véase
Brownlie, I., Humanitarian Intervention, p. 217; Malanczuk, Humanitarian
Intervention, p. 5; Pape, Humanitäre Intervention, p. 88, 302.
[2] No hay acuerdo sobre
el alcance del uso de la fuerza y sus excepciones, así como
también, de los derechos humanos que podrían justificar
una intevención militar. En cuanto a la motivación,
tampoco está claro si ésta debe ser puramente humanitaria
o estar también acompañada de otros motivos y en qué
medida.
[3] Art. 5 Declaración
de Viena en derechos humanos.
[4] Cfr. Pape, M., Humanitäre
Intervention, p. 31.
[5] Véase art.
4 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos; art.
15 de la Convención Europea de derechos humanos, art. 27
Convención Americana de derechos humanos. Estas normas de
derechos humanos están garantizadas además en tratados
especiales como la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación racial; la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer; la Convención contra la Tortura, la Convención
para la eliminación de la esclavitud y del comercio de esclavos,
la Convención para la prevención y castigo del crimen
de genocidio.
[6] En el derecho de
los tratados el ius cogens está definido como una norma que
aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su totalidad,
no permite derogación alguna. Art. 53 Convención de
Viena.
[7] Caso de Barcelona
Traction, I.C.J. 1970 4, 32.
[8] como el derecho a
la autodeterminación, derecho al desarrollo o derecho a la
democracia, derechos económicos y sociales. Cfr. Pape, M.,
Humanitäre Intervention, p. 69.
[9] Intervención
humanitaria unilateral es „aquella realizada por los Estados
o grupos de Estados de acuerdo a sus propios criterios y fuera del
marco de la Carta de la ONU“. Cfr. Pape, M., Humanitäre
Intervention, p. 144.
[10] Intervención
humanitaria multilateral o „Intervención de la ONU“
es la llevada a cabo en base a una resolución del Consejo
de Seguridad de la ONU que ordene o autorice la ejecución
de medidas coercitivas militares. Ibídem, p. 144.
[11] Corriente de autores,
sobre todo anglosajones, que basándose en una interpretación
restrictiva de la prohibición del uso de la fuerza, defienden
la admisibilidad de la intervención humanitaria en el derecho
internacional, ejemplos: Reisman, McDougal, Lillich, Tesón,
etc.
[12] Brownlie, Humanitarian
Intervention, p. 217, Ronzitti, Rescuing National Abroad, Cap. IV.
Cfr. Bowett D. W., The Interrelation of Theories of Intervention
and Self-Defense, p. 44, 45. Además: Brierly, Castrén,
Jessup, Jimenez de Arechaga, Briggs, Schwarzenberger, Goodrich,
Hambro y Simons, Skubiszewski, Friedmann, Waldock, Bishop, Sørensen
y Kelsen. En el ámbito español están Pastor
Ridruejo, Remiro Brotóns, Carrillo Salcedo, Mariño
Menéndez, Díaz Barrado, González Campos, Sánchez
Rodríguez y Saenz de Santa María. Cfr. Iglesias Velasco
A. J., El principio de la injerencia y la asistencia humanitaria
en Somalia, p. 54.
[13] Art. 2 (4): „Los
miembros de la Organización, en sus realaciones internacionales,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los propósitos de las Naciones Unidas“.
[14] Véase supra
nota 11. Basados en la intención de los codificadores de
la Carta y en los objetivos del sistema que trazaron, así
como en la letra de la Carta. Esta interpretación extensiva
implica a la vez una interpretación restringida del Art.
51, que es la excepción a la prohibición del uso de
la fuerza.
[15] Que no excluye las
sanciones militares de las organizaciones y acuerdos regionales.
Pero sus prerrogativas están condicionadas a la previa autorización
del Consejo de Seguridad y de acuerdo al Cap. VIII.
[16] Caso del Canal del
Corfu. También la decisión de la CIJ en el Caso Nicaragua,
que reconoce el principio del no uso de la fuerza como parte del
derecho consuetudinario internacional. ICJ Reports 1986, p. 14.
[17] Por ejem. la Declaración
sobre Relaciones Amistosas dice en su preámbulo: „The
practice of any form of intervention not only violates the spirit
and letter of the Charter, but also leads to the creation of situations
which threaten international peace and security...“
[18] Una nueva etapa
que en realidad significa el retroceso lamentable a siglos anteriores
en la historia o al „estado de naturaleza“ entre los pueblos.
[19] Kosovo es una provincia
de Serbia cuya población en un 90 % es de origen albanés
y en un 10% de origen serbio. En 1974 Tito le concedió el
estatus de „provincia autónoma“ que fue revocada
en 1990 por Milosevic.
[20] Res. 1160 del CS
del 31.03.98 ordenando un embargo total de armas contra la R. F.
de Yugoslavia y condenando no sólo el uso de la fuerza excesiva
por la policía serbia contra civiles, sino también
todos los actos de terrorismo del Ejército de Liberación
de Kosovo (ELK) y el apoyo externo a estas actividades. Por Res.
1199 del CS del 23.09.98 se califica la situación de los
desplazados como una amenaza a la paz y la seguridad de la región,
y se exige a „todas las partes del conflicto dejar las armas,
retirada de sus tropas, regreso de los refugiados, libre acceso
a los asistentes humanitarios y a los observadores, así como
el comienzo de negociaciones de paz“.
[21] Belgrado realiza
el retiro parcial de su ejército, acepta un alto al fuego,
admite la llegada de unos 2000 observadores de la OSCE, que en realidad
se concretaron en 700, y se obliga a reanudar negociaciones con
los albano-kosovares.
[22] El plan de paz se
compone de una parte política y una militar. En cuanto a
la parte política, preveía un armisticio inmediato,
una solución interina de 3 años con amplia autonomía
para Kosovo y conservando la integridad territorial de la República
Federal de Yugoslavia, protección de la minoría serbia,
elecciones libres bajo control de la OSCE, envío de una misión
militar multinacional de paz de 30,000 hombres bajo el mando de
la OTAN. En el aspecto militar se preveía la desmilitarización
de la región, reducción de las tropas serbias a 1500
hombres y de su policía especial a 2,500 hombres, desmontaje
del sistema de defensa antiaérea serbia y la entrega de las
armas del ELK.
[23] Yugoslavia no aceptaba
la solución de los 3 años de autonomía con
subsiguiente elecciones, ni el emplazamiento de una fuerza armada
multinacional de la paz al mando de la OTAN; a cambio aceptaba una
fuerza de cascos azules a mando de la ONU. Por otro lado, el ELK
exigía un referendum al cabo de 3 años y se resistía
a una entrega de armas.
[24] Este es un dato
tan verdadero como evidente que es obviado por la mayoría
de publicistas o simplemente no está sujeto a valoración
alguna. La OTAN utilizó en las negociaciones de Rambouillet
un método totalmente reñido con normas válidas
del derecho en general y del derecho internacional para concluir
el tratado de paz: la amenaza de causar un mal (los bombardeos,
por ejemplo) en caso de que una de las partes se resista a firmar.
A las partes del conflicto no se les dio la oportunidad de negociar
las propuestas directamente.
[25] La intervención
aérea que empezó bombardeando objetivos militares
serbios, se extendió a objetivos civiles como edificios ministeriales,
puentes, monumentos, estaciones de comunicación y ferroviarias,
carreteras, fábricas e instalaciones petroleras.
[26] Los bombardeos de
la OTAN cobran víctimas de un mínimo de 500 civiles
muertos (no hay hasta la fecha un balance fidedigno de los daños
personales causados solamente por los bombardeos) y cuantiosos daños
en la infraestructura estatal, a los que se llamó „daños
colaterales“. Asimismo, agravaron la situación de la
población civil, por el flujo incontrolable de desplazados
y refugiados. En total se produce un desplazamiento de cerca de
un millón de albano-kosovares en el transcurso de la intervención.
[27] La Res. CS 1244
del 10.06.99 del CS autoriza bajo el cap. VII a los Estados crear
una presencia internacional de seguridad en Kosovo.
[28] Tampoco hay cifras
del número de víctimas de civiles serbios después
de la firma del plan de paz por Milosevic, el que no previó
una protección efectiva contra los 200,000 serbios residentes
en Kosovo, tampoco la OTAN se preocupó por la vida y seguridad
de esa minoría serbia, víctima de actos de venganza
de los albano-kosovares y sobre todo de la guerrilla del ELK.
[29]Declaraciones de
Javier Solana el 23 de marzo de 1999. Cfr. Remiro Brotóns,
A., ¿De la asistencia a la agresión humanitaria?,
p. 19.
[30] Bill Clinton, Diario
El Mundo, 17.04.1999, p. 11.
[31] Como lo hace notar
Jimmy Carter, ¿Hemos olvidado el camino hacia la paz?, El
Mundo, 28.05.99, también Czempiel. Czempiel, O., Seltsame
Stille, Die Zeit, 31.3.99.
[32] Czempiel, O., Seltsame
Stille, Die Zeit, 31.3.99.
[33] Cfr. con más
detalles Nolte, G., Kosovo und Konstitutionalisierung: zur humanitären
Intervention der NATO-Staaten, p. 246 s.
[34] Basado en teorías
conocidas como de la sobrevivencia de los derechos de autotutela
armada que no afecten la „integridad territorial o la independencia
política“ de un Estado y sean compatibles con los propósitos
o fines de las Naciones Unidas; el argumento del resurgimiento de
los derechos de autotutela armada tradicionales o suspensión
parcial del Art. 2 (4) por paralización del Consejo de Seguridad
en virtud de la cláusula rebus sic stantibus; la doctrina
de los órdenes de legalidad de Falk; la disculpa moral en
base a principios superiores de moralidad o justicia; la doctrina
del derecho-deber de injerencia humanitaria; y la intervención
humanitaria como legítima defensa.
[35] Por el estado de
necesidad un bien jurídico de máximo valor protegido
por el ordenamiento legal, sólo puede protegerse de su eliminación
o violación con la violación de otra norma legal.
Éste es considerado como un principio general del derecho
reconocido por los pueblos en sentido del Art. 38 (1) c del Estatuto
de la CIJ. En el caso de Kosovo, la protección del cuerpo
y de la vida ante las limpiezas étnicas sería un bien
jurídico de la más alta jerarquía y por tanto,
aquéllas acciones militares para su protección, aunque
violan la prohibición del uso de la fuerza, por lo menos
pueden ser justificadas cuando no había otro remedio que
usar la fuerza.
[36] La represalia es
la respuesta a una violación del derecho internacional con
otra violación del derecho internacional contra el primer
violador para obligarle a actuar conforme al derecho internacional.
Cfr. Ipsen, K., Der Kosovo-Einsatz – Illegal? Gerechtfertigt?
Entschuldbar?, p. 22-23.
[37] En la formación
de un derecho consuetudinario derogante se suprime la ilicitud iusinternacional
cuando se establece una nueva „opinio iuris“ como derecho
consuetudinario con el cambio de la práctica estatal. Cfr.
Ipsen, K., Der Kosovo-Einsatz – Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar?,
p. 22-23.
[38] Sobre todo entre
los principios de protección de los derechos humanos y el
de soberanía estatal concretizado en los principios del no
uso de la fuerza y de la no intervención
[39] Doehring, Ipsen,
K., Delbrück, Thürer, etc.
[40] Véase también
Delbrück. Delbrück, J., Effektivität des UN-Gewaltverbots,
p. 152-154. Con similar argumentación Tomuschat, que justifica
la intervención militar de la OTAN en Kosovo como un caso
de intervención humanitaria permitida en casos extremos de
violación de derechos humanos fundamentales, condicionándolo
al agotamiento de todas las posibilidades de negociación
y extrema gravedad de las violaciones de derechos humanos. También
aboga por la necesidad de una ponderación de bienes: el mantenimiento
de derechos humanos elementales y la inviolabilidad del territorio
estatal. Cfr. Tomuschat, C., Völkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts,
p. 34-37.
[41] Véase Simma,
B., NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects, p. 21-22.
[42] Bothe, M./Martenczuk,
B., Die NATO und die Vereinten Nationen nach dem Kosovo-Konflkt,
p. 131.
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