Bundesgerichtshof
Geschäftsstelle 2. Strafsenat
Herrenstr. 45a
76133 Karlsruhe
Berlin,
den 08.10.1999/JSC
In
den Strafsachen
-
2 ARs 380/99 bis 2 ARs 383/99 -
-
2 ARs 155/99 bis 2 ARs 158/99 -
wird
zum Antrag der Generalbundesanwaltschaft vom 23.08.1999 wie
folgt Stellung genommen.
I.
Die
von der Generalbundesanwaltschaft beantragte Vorgehensweise
steht im eindeutigen Widerspruch zu der bisherigen Rechtssprechung
des Bundesgerichtshofes zu § 13 a StPO und zu der insoweit eindeutigen
Kommentierung. Die beantragte Vorgehensweise bedeutete in der
Konsequenz, dem Bundesgerichtshof eine Kompetenz zuzumuten,
die ausschließlich den Staatsanwaltschaften und den Gerichten
der Länder zusteht.
Denn
innerhalb des Verfahrens nach § 13 a StPO ist es dem Bundesgerichtshof
verwehrt, in eine sachliche Prüfung einzutreten und die Zulässigkeit
bzw. Angemessenheit der Strafverfolgung zu untersuchen. Selbst
die Frage, ob der Einleitung und Durchführung des Ermittlungsverfahrens
ein Verfahrenshindernis entgegensteht, ist dem Bundesgerichtshof
an dieser Stelle untersagt (vgl. nur BGH JZ 63, 5 64, NJW 1985,
6 39; NJW 1960, 1963; NJW 1959, 797; NJW 1958, 1547).
Lediglich
der Umstand, daß der Sachverhalt der deutschen Gerichtsbarkeit
unterliegt, ist Voraussetzung für die Gerichtsstandbestimmung.
Dabei ist die deutsche Gerichtsbarkeit gemäß der Rechtsprechung
des BGH technisch als die Entscheidungsbefugnis deutscher Gerichte
im System der Bestimmung und Abgrenzung nationaler Gerichtsbarkeiten
zu verstehen. Diese setzt sich aus Völker- (Vertrags)-Recht
und (älteren) Regelungen des bundesrepublikanischen Verfahrensrecht
zur Neuordnung nach dem 2. Weltkrieg zusammen, deren Dokmatik
wiederum aus historischen Gründen einzigartig sein dürfte. Die
spezifische Prüfung des § 13 a StPO erfaßt mithin nur einen
Ausschnitt der Bedingungen der deutschen Gerichtsbarkeit: Diejenigen
älteren Fälle, in denen der Bundesgerichtshof die Bestimmung
verweigert hat, betrafen zuständigkeitsrechtlich unmögliche
Verfahren, welche es im bundesrepublikanischen Recht ("schon
institutionell") nicht gibt (so BGH NJW 1960, 1963; NJW 1959,
779; NJW 1958, 1547 und insbesondere BGH JZ 1963, 564 mit Anmerkung
von Jeschek). Denn die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit
im Zusammenhang mit besonderen Fragen nach der Gründung der
Bundesrepublik Deutschland sollte sich nicht auf die dort betroffenen
Fälle erstrecken. Auch die letzte Entscheidung des BGH aus dem
Jahre 1985 (a.a.O.) liegt auf dieser Linie und verweigert die
Gerichtsstandbestimmung mit Hinweis darauf, daß die deutsche
Gerichtsbarkeit wegen entgegenstehender Immunität eines Staatsoberhauptes
nach einer allgemeinen Regel des Völkerrechts (§ 20 Abs. 2 GVG)
nicht bestehe und daher bereits die Einleitung des Strafverfahrens
völkerrechtswidrig sei. Auch im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung
wurde neuerdings festgestellt, daß eine Sache nicht in den "Aufgabenbereich
der Strafgerichte der Bundesrepublik" gehört (BGH NStZ 1991,
245).
Die
deutsche Gerichtsbarkeit soll sich demnach lediglich nicht auf
bestimmte Personen oder (so die Fälle der älteren Rechtssprechung)
verfahrensrechtliche Konstellationen erstrecken, um diesbezüglich
nicht in Konflikt mit völkerrechtlich exklusiven Zuständigkeiten
und mit der internationalen Aufgabenverteilung zusammenhängenden
Vorschriften des nationalen Rechts zu geraten. Damit ist nicht
gleichzusetzen, daß ein Sachverhalt auch aufgrund nationalen
Rechts von deutschen Gerichten beurteilt werden kann, was die
§§ 3 ff StGB regeln. § 13 a StPO schließt nur Konstellationen
aus, in denen ein deutsches Gericht die Voraussetzungen auch
der §§ 3 ff StGB mangels Zuständigkeit nicht prüfen dürfte.
Vorliegend ist auch in keiner Weise ersichtlich, daß sich die
Bundesrepublik Deutschland in Konflikt mit dem Völkerrecht begäbe,
wenn sie die Beschuldigten verfolgen würde.
Gegen
diese Lesart spricht nicht, daß § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB auch nach
der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (etwa BGH NStZ 1986,
320) die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts als eine Voraussetzung
deutscher Gerichtsbarkeit beschreiben soll. Denn die Begriffe
"Gerichtsbarkeit", "Anwendbarkeit deutschen Strafrechts" und
"Verfahrenshindernis" sind augenscheinlich nicht präzise genug
gefaßt, um bei der Prüfung des § 13 a StPO unbesehen Anwendung
zu finden, namentlich weil jede Voraussetzung deutscher Gerichtsbarkeit
auch eine Prozeßvoraussetzung ist. Die differenzierte Benennung
der Voraussetzungen deutscher Gerichtsbarkeit ist der Rechtsprechung
zuweilen auch geläufig: Die Entscheidung OLG Saarbrücken, NJW
1975, 506, 509 etwa wird von BGH NStZ 1986, 320 ausdrücklich
in Bezug genommen und stellt fest, daß die §§ 3 ff StGB die
materiellrechtliche Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
als Prozeßvoraussetzung, nicht aber den "dem Verfahrensrecht
zugehörigen Umfang der deutschen Gerichtsbarkeit" bestimmen.
Auf letzteren kommt es vorliegend allein an.
Bei
zweifelhafter Rechtslage betreffend ein (sonstiges) Prozeßhindernis
kann der Bundesgerichtshof die Bestimmung eines Gerichtsstandes
somit nicht verweigern (BGH JZ 1963, 564; NJW 1985, 639). So
stellt auch BGH NStZ - RR 1998, 257 klar, daß es für eine Gerichtsstandbestimmung
ausreicht, daß sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts
auf § 5 Nr. 12 StGB stützt kann. Soweit der Generalbundesanwalt
annimmt, daß der BGH zu prüfen habe, ob die zu verfolgenden
Taten der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen, verkennt er
die hier entscheidende Unterscheidung der formellrechtlichen
Zuständigkeitsfrage der deutschen Gerichtsbarkeit im technischen
Sinne von der materiellrechtlich vermittelten Anwendbarkeit
deutschen Strafrechts als Aspekt der deutschen Gerichtsbarkeit
im weiteren Sinne.
II.
Im
Prinzip würden sich daher weitere Ausführungen zu der Stellungnahme
des Generalbundesanwaltes erübrigen, da die Frage der Anwendbarkeit
des deutschen Strafrechts an anderer Stelle, nämlich von den
dann zuständigen Staatsanwaltschaften, zu prüfen ist. Es sei
daher nachfolgend lediglich auf einige problematische Ausführungen
in der Stellungnahme des Generalbundesanwaltes hingewiesen.
1.
Fast
schon willkürlich erschiene die beantragte Verweigerung einer
Gerichtsstandbestimmung im Falle Thanhauser (2 ARs 157/99).
Denn in der dortigen Anzeigeschrift war mitgeteilt worden, daß
für das Opfer, Juan Miguel Thanhauser, durch dessen Mutter ein
Einbürgerungsantrag gestellt wurde. Selbst nach der restriktiven
Rechtsauffassung des Generalbundesanwaltes könnte darin unter
bestimmten Umständen, auf die nachfolgend einzugehen sein wird,
eine Wiedererlangung der deutschen Staatsbürgerschaft liegen.
Es verbietet sich daher - eigentlich selbstverständlich -, dieses
Verfahren einzustellen, ohne weitere Nachforschungen durch die
zuständige Staatsanwaltschaft anstellen zu lassen. Sollte sich
daher der Bundesgerichtshof den obigen Ausführungen zur Reichweite
des § 13 a StPO nicht anschließen, wird ausdrücklich Gelegenheit
zu einer weiteren Stellungnahme gebeten, damit die Frage für
die Opfer von Eltern gestellten Einbürgerungsanträgen bezüglich
aller vier Fälle noch einmal dezidiert überprüft werden kann.
Im
Falle Thanhauser ist die Rechtsauffassung des Generalbundesanwaltes,
daß entsprechende Willensbekundungen auf Einbürgerung der Angehörigen
der verhafteten Opfer nicht ausreichen, um den Opfern die Rechtsstellung
als Deutsche zu verschaffen, neu und mit der bisherigen Kommentierung
zum Staatsangehörigkeitsrecht nicht zu begründen. Insbesondere
das erwähnte Zitat von Makarov / von Mangoldt, Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht,
Art. 116 GG, Rdnr. 11, belegt keinesfalls die Auffassung des
Generalbundesanwaltes. Denn dort heißt es lediglich, daß vollgeschäftsfähige
Personen den Antrag selbst stellen. In dem zitierten Absatz
ist keine Rede davon, daß irgendwelche besonderen Regelungen
zur Stellvertretung im Reichs- und Staatsangehörigkeitsrecht
existieren. Keine Erwähnung in der Stellungnahme des Generalbundesanwaltes
findet die einschlägige Vorschrift des § 3 Abs. 1 Konsulargesetz.
Nach dieser Vorschrift kommen die allgemeinen Regelungen, mithin
die Regeln des BGB und des Verwaltungsverfahrensrechts zur Anwendung.
Nach allgemeinen Regeln - und dies hätte die Staatsanwaltschaft
zu prüfen - wäre entweder, wenn man Vertretung ohne Vertretungsmacht
annimmt, ein schwebend unwirksamer, aber genehmigungsfähiger
Antrag abgegeben. Dann hätte nach § 177 Abs. 2 BGB bzw. § 14
Abs. 1 Satz 3 VwVfG das Konsulat die Mutter Thanhauser zum Nachweis
der Vollmacht bzw. der Genehmigung auffordern können und erst
nach erfolgloser Aufforderung wäre der Antrag zurückzuweisen
gewesen. Die andere Alternative ist, daß man hier eine Geschäftsführung
ohne Auftrag, einen Fall von § 680 BGB, zur Abwendung einer
dem Geschäftsherren drohenden Gefahr annimmt. Dann wäre der
oder die Geschäftsführer/In ohne Auftrag sogar mit gesetzlicher
Vertretungsmacht ausgestattet (Palandt, BGB §§ 177, 178, Rdnr.
4).
Schließlich
könnte sich auch nach argentinischem Recht eine günstigere Rechtslage
ergeben und dies wäre auch zu berücksichtigen, da das Verfahrensrecht
der konsularischen Vertretung das umgebende ausländische Recht
in Rechnung stellen soll. Auch analog § 11 Abs. 3 EGBGB könnte
das argentinische Recht, das von hieraus bisher nicht diesbezüglich
überprüft wurde, zur Anwendung kommen.
Die
Überprüfung all dieser rechtlichen Regelungen und Möglichkeiten
hat der Generalbundesanwalt übersehen oder bewußt unterlassen.
Auch aus diesem Grund wäre eine Verweigerung der Gerichtsstandsbestimmung
zum jetzigen Zeitpunkt und die darin liegende Einstellung des
Verfahrens willkürlich.
2.
Es
stellt sich daher die Frage, ob angesichts der in den beiden
obigen Abschnitten geschilderten erheblichen Unterlassungssünden
der Generalbundesanwaltschaft ein Eingehen auf die Argumentationen
zu den § 7 Abs. 1 StGB erforderlich ist. Festzuhalten bleibt
in jedem Fall, daß die Generalbundesanwaltschaft in der Stellungnahme
sich offensichtlich an keiner Stelle der historischen Bedeutung
des zu entscheidenden Sachverhaltes bewußt ist. Denn auch die
Argumentation zu § 7 Abs. 1 StGB erschöpft sich im wesentlichen
auf die Wiedergabe des in den Anzeigschriftsätzen geschilderten
Sachverhaltes sowie in der Wiedergabe der auch in den Anzeigen
in Bezug genommenen Rechtsauffassung des Bundesverfassungsgerichts.
Dabei
hätte es nicht nur die historische Bedeutung des Sachverhaltes,
sondern darüber hinaus auch die Tatsache, daß das Bundesverfassungsgericht,
was insoweit auch vom Generalbundesanwalt erkannt wurde, bezüglich
der Staatsangehörigkeit von Abkömmlingen der ausgebürgerten
Personen noch keine Entscheidung getroffen hatte, geboten, daß
diese grundsätzliche Frage in allen rechtlichen Facetten beleuchtet
wird.
Dabei
wäre auf die in den Anzeigen wiedergegebene Argumentation der
Anzeigenerstatter einzugehen gewesen. Der Generalbundesanwalt
hat sich jedoch darauf beschränkt, zur Frage Stellung zu nehmen,
ob die Abkömmlinge der ausgebürgerten Personen, die Opfer, die
deutsche Staatsangehörigkeit besessen haben. Dies war zu keinem
Zeitpunkt von den Anzeigenerstattern behauptet worden. Allerdings
hatten sie für sich in Anspruch genommen, daß § 7 Abs. 1 StGB
für sie zur Anwendung kommt. Auf dieses rechtliche Problem ist
der Generalbundesanwalt im Prinzip nicht eingegangen. Insbesondere
sind weder die systematischen noch die historischen Argumente
berücksichtigt worden, warum den Opfern der zur Anzeig gebrachten
Straftaten nicht als lediglich rechtlicher Vorteil der strafrechtliche
Schutz gemäß § 7 Abs. 1 StGB gewährt werden könnte. In der Stellungnahme
wird lediglich darauf hingewiesen, daß die Staatsangehörigkeit
als umfassendes Rechtsverhältnis ausgestaltet ist, aus dem neben
Rechten auch Pflichten erwachsen und man diese den Abkömmlingen
der Ausgebürgerten nicht aufbürden könne. Der strafrechtliche
Schutz nach § 7 StGB ist von seinem Grundgedanken her indes
mit einer solchen wechselseitigen Beziehung nicht verbunden.
Abschließend
sei daher festgestellt, daß zum jetztigen Zeitpunkt ohnehin
noch nicht über die Frage der Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
gemäß § 7 Abs. 1 StGB zu entscheiden ist. Sollte zu einem späteren
Zeitpunkt von einer als zuständig bestimmten Staatsanwaltschaft
mit der aus der Stellungnahme des Generalbundesanwaltes abgeleiteten
Argumenten eine weitere Strafverfolgung ablehnen oder dies in
Erwägung ziehen, wird zum gegebenen Zeitpunkt ergänzend Stellung
genommen.
3.
Abschließend
wird angekündigt, daß in den nächsten Tagen bei der Bundesanwaltschaft
vom Unterzeichnenden ein weiterer Fall eines Opfers der argentinischen
Militärdiktatur zur Anzeige gebracht wird. Es handelt sich um
die Ermordung des deutschen Staatsbürgers Alfredo José Berliner,
der am 27.11.1979 in der Provinz Buenos Aires tot aufgefunden
wurde. Auch bezüglich dieses Falles, der wegen fehlender Informationen
nicht schon mit den anderen vier Fällen im Juni 1999 eingereicht
werden konnte, wird beantragt, als das zuständige Gericht das
Landgericht Berlin nach § 13 a StPO zu bestimmen. Möglicherweise
wäre es daher sinnvoll, diesen Fall gemeinsam mit den hier vorliegenden
zu entscheiden.
Kaleck
Rechtsanwalt
